广东省惠州市中级人民法院

民事判决书

（2003）惠中法民一终字第42号

上诉人（原审被告）：曾天泉，男，（略）。

委托代理人：黄中玉，男，（略）。

被上诉人（原审原告）：张振明，男，（略）。

上诉人曾天泉因耕牛权属纠纷一案，不服博罗县人民法院（2002）博法民初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理认为：原告张振明于1998年3月、被告曾天泉于1993年12月各自向他人购买的母水牛，购买时牛龄均为1周岁6个月。至2002年10 月18日止，原告饲养的母水牛年龄为6周岁1个月，被告曾天泉饲养的母水牛年龄为10周岁4个月。原、被告因讼争的母水牛权属发生纠纷后，经博罗县畜牧局检验，确定讼争的母水牛年龄为6周岁4个月左右，不低于6周岁，不高于7周岁。对于博罗县畜牧局作出的上述鉴定结论，本院予以采信。根据讼争的母水牛年龄为6周岁4个月左右的事实，本案讼争的母水牛权属归原告张振明所有。原告张振明现要求被告曾天泉返还母水牛，理由正当，应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（四）项之规定，判决如下：被告曾天泉应在本判决发生法律效力之日起1日内将原告张振明的母水牛一条返还给原告张振明。案件受理费200元、诉讼保全费50元，共计250元，由被告负担。此款已由原告交纳，现不予退回，由被告在执行时迳行支付给原告。

上诉人曾天泉不服原审判决，向本院上诉称：我的母水牛（已生育过一头牛仔）是2002年2月8日上午从自己的牛栏里失踪，同年 2月20日下午，失踪十多天的母水牛重新出现在地头，我认出是自己失踪的母水牛，于是把牛牵回家里，一直管理、养护至今。被上诉人于2002年2月21日来到我家里，指认我失踪而重新出现的母水牛是他失散的母水牛。双方争执不下。在一审审理时，双方约定重新委托鉴定母水牛有没有生育过牛仔。后来，博罗县畜牧局没有鉴定母水牛有没有生育过牛仔，这就显失公平、公正。要求二审法院重新鉴定母水牛有没有生育过牛仔。另外，根据 <<民法通则>>第79条第2款的规定：“拾得遗失物，漂流物或失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。” 即使牛龄鉴定正确，应将水牛判归被上诉人所有，一审在判决时没有要求对方支付保管、养护水牛所支出的费用也显失公平、公正。上诉人请求二审法院撤销（2002）博法民初字第91号《民事判决书》的判决，依法改判；裁判此牛为上诉人所有；本案受理费由被上诉人承担。

被上诉人张振明答辩称：上诉人认为一审判决认定事实不准确，这完全没有事实依据。对鉴定结论没有对牛的生育情况作出鉴定，因为委托鉴定时并无要求鉴定此事项，而鉴定出牛龄已足以确认牛的归属，所以，有无鉴定牛的生育情况不影响对牛龄鉴定的正确性，也不影响对牛的归属进行确认。上诉人要求对讼争的牛的生育情况进行重新鉴定，纯属无理缠讼。且讼争的牛已被上诉人控制了近一年，情况变化难以确定，因此要求鉴定牛的生育情况如今已失去鉴定价值。上诉人要求补偿其管养讼争水牛期间的费用与法相悖，不能成立。上诉人对我失散的水牛拾得后不仅不归还，而且在我主张权利后，仍然强行霸占不还，意图占有我失散的水牛，其行为已构成侵权，按法律规定，其应该承担侵权民事责任，绝无理由要我对其侵权行为进行任何补偿。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院查明：上诉人与被上诉人各饲养有一条母水牛。被上诉人饲养的母水牛于1998年3月向博罗县石坝镇罗洞村村民陈金泉购买，购买时母水牛的年龄为1岁6个月。上诉人饲养的母水牛于1993年12月向广东省杨村华侨柑桔场石坝分场五队的曾水钦购买，购买时母水牛的年龄为1岁6个月。2002年2月8日上午，上诉人发现关在牛栏的母水牛已失踪，便四处寻找，至2002年2月19日仍未寻获。2002年2月20日下午，被上诉人饲养的母水牛在放牧时走失。 2002年2月20日下午，一条无人看管的母水牛走经石坝分场敬老院附近时，上诉人看见后将该母水牛牵回家中。被上诉人饲养的母水牛走失后，被上诉人四处找寻。2002年2月21日，被上诉人在上诉人家中察看上诉人母水牛后，认为该母水牛是自己饲养的牛，遂向上诉人要求返还，上诉人则认为该母水牛是自己失踪的牛，不同意返还给被上诉人，从而发生纠纷。此后，博罗县公安局石岗岭分局曾召集上诉人、被上诉人进行调解，未达成协议。被上诉人于2002年3月15 日向本院起诉。一审期间，一审法院委托了博罗县畜牧局对讼争的母水牛进行年龄鉴定，博罗县畜牧局于2002年10月18日对讼争的母水牛进行检验后，作出鉴定结论为：讼争的母水牛年龄为6周岁4个月左右，不低于6周岁，不高于7周岁。

讼争的母水牛现仍由上诉人管理、饲养。

本院认为：根据上诉人、被上诉人的陈述，两人失散的母水牛的年龄有显著的不同，原审法院因此申请对讼争母水牛的牛龄进行鉴定是恰当的。按博罗县畜牧局对母水牛的牛龄鉴定结论，已完全可确定讼争的母水牛应是被上诉人失散的母水牛。故上诉人上诉要求重新鉴定母水牛有没有生育过牛仔来确定归属并无意义。且该讼争水牛已由上诉人饲养一年多，在此期间有无发生生理变化无法确定，现鉴定是否有生育并不能作为确定归属的依据，因此对上诉人要求重新鉴定水牛的生育情况的请求，本院不予支持。鉴于上诉人拾得母水牛后以为是自己的母水牛并因此饲养、管理了一年多时间，主观上并无侵占他人财产的恶意，因此被上诉人作为失主，应适当给予饲养管理费300元给上诉人。上诉人上诉主张部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第七十九条第二款的规定，判决如下：

一、维持博罗县人民法院（2002）博法民初字第91号民事判决及诉讼费部分；

二、被上诉人在本判决发生法律效力之日起1日内支付饲养管理费300元给上诉人。

本案二审受理费250元，由上诉人负担125元，被上诉人负担125元。上诉人多预交部分本院不予退还，抵作被上诉人应负担部分，待执行时由被上诉人将该款径行给付上诉人。

本判决为终审判决。

审　判　长　郭志文

审　判　员　徐国华

审　判　员　饶来新

二00三年四月二日

书　记　员　郑丽君

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