上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2003）沪二中民五（知）初字第255号

原告上海金枫酿酒有限公司，住所地：上海市金山区枫泾镇白牛路70号。

法定代表人汪建华，该公司总经理。

委托代理人潘军，上海市海上律师事务所律师。

委托代理人张芝苓，上海市海上律师事务所律师。

被告上海富金酿酒有限公司，住所地：上海市青浦区野马浜外青松公路7888号。

法定代表人陈惠珍，该公司董事长。

委托代理人沈原，上海东方易知识产权事务所专利代理人。

委托代理人唐莉莎，上海东方易知识产权事务所专利代理人。

原告上海金枫酿酒有限公司与被告上海富金酿酒有限公司专利侵权纠纷一案，本院于2003年12月4日受理后，依法组成合议庭，于2004年4月30日公开开庭进行了审理。原告委托代理人潘军、张芝苓，被告委托代理人沈原、唐莉莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海金枫酿酒有限公司诉称：其于2001年8月29日向国家知识产权局专利局申请了“标贴（上海老酒2001）”外观设计专利（见图示一），2002年 3月 20日被授予专利权，该专利权合法有效。原告生产销售的“上海老酒”使用该外观设计。近来，原告发现被告在其生产销售的“上海滩老酒”的酒瓶上，使用仿制原告外观设计专利的标贴，并在有关地区进行销售，使一般消费者产生混淆，造成原告重大的经济损失。故原告诉请法院判令：1、被告停止生产、销售使用“上海老酒”标贴的酒；2、赔偿原告经济损失人民币1，161，710元；3、赔偿原告律师费人民币5万元。

被告上海富金酿酒有限公司辩称：1、原告提供的外观设计专利权保护范围的证据无法律效力；2、原告举证被告销售所谓侵权产品的公证书，公证事项为保全证据，但其公证事实不清，公证程序违法； 3、被告采用的瓶贴形状及图案均是在先设计，没有侵犯原告的专利权；4、被告的瓶贴与原告的外观设计既不相同也不相似；5、原告要求被告赔偿经济损失和律师费无事实和法律依据。

经审理查明：2001年8月29日，原告向国家知识产权局专利局申请了名称为“标贴（上海老酒2001）”的外观设计专利，2002年3月20日被授予专利权，专利号为ZL01344079.9.

2003 年8月，被告委托案外人上海青浦华利包装彩印厂设计了三种“上海滩老酒”的瓶贴。其共同之处在于形状均为矩形上边框直接连接一圆弧；图案主要设计为卷曲的花边围绕四周而组成的一个花边框，该花边框的左侧为动物图案，右侧为天使图案；在花边框内标有带矩形边框的“2003”和“上海滩老酒”以及 “Shanghai Tan Ancient Wine”字样。花边框的左下角标有“富金”商标图案，右下角标注“净含量：500ml”字样。其不同之处在于篆体字“滩”在“上海老酒”右侧的瓶贴（以下简称瓶贴一，见图示二）和篆体字“滩”在“上海老酒”中间的瓶贴（以下简称瓶贴二，见图示三），其底色均为金黄色，花边框及中心色块均为枣红色。花边框内垫衬一幅老上海外白渡桥的照片。带矩形边框的“2003”均横排于“上海滩老酒”上方。而行体字“滩”在“上海老酒”中间的瓶贴（以下简称瓶贴三，见图示四），其底色为金黄色，花边框及文字为枣红色，金黄色的中心色块内无底衬图，中心色块上部为五个五角星，带矩形边框的“2003”竖排于“上海滩老酒” 右上侧。被告三种瓶贴的“滩”字均为繁体字。

被告设计的瓶贴一、瓶贴二、瓶贴三的形状来源于中国轻工业出版社于1996年8月出版的《中国酒标图集》第24页莱州中策啤酒有限公司的“光州”牌金光干啤和第 97页浙江绍兴越泉酒厂“越泉”牌女儿红的瓶贴形状；花边框的图案取自于上海画报出版社于1996年7月出版的《世界花边图案2200例》第249页的花边图案；花边框内的一幅底衬照片来自于《2000苏州河光明行摄影写真集》第22页的老照片。

2003年9月，被告瓶贴一“上海滩老酒”上市销售后，因该酒瓶的标签上印有“上海市酿酒协会监制”字样，而上海市酿酒专业协会未与被告就该酒签订过监制协议，因此上海市酿酒专业协会发现后立即通知被告回收全部瓶贴一“上海滩老酒”。

2003 年9月24日，被告销售给上海金荣食品有限公司瓶贴一“上海滩老酒”50箱，10月6日回收40箱，实际销售10箱；同年9月26日被告销售给上海良乐贸易发展有限公司瓶贴一“上海滩老酒”100箱，10月5日回收60箱，实际销售40箱；同年9月29日，被告销售给上海灵索工贸有限公司瓶贴一“上海滩老酒”50箱，10 月8日回收20箱，实际销售30箱；同年10月5日被告销售给奉贤县星火农场抗馐称飞痰昶刻弧吧虾L怖暇啤？0箱。

2003 年11月27日，根据原告证据保全的申请，上海市卢湾区公证处在上海市奉贤区海庆路6号旁的易购便利店晨光食品商店购买“上海滩老酒”两瓶，价格为人民币 36元；在上海市金山区朱泾镇西林街191号三门自选商场购买“上海滩老酒”两瓶，价格为人民币33元；在青浦区练塘人家酒楼购买“上海滩老酒”三瓶，价格为人民币 78元。上海市卢湾区公证处对上述证据的保全过程进行了公证。原告认为被告生产销售的“上海滩老酒”酒瓶上使用的三种瓶贴均侵犯原告的外观设计专利权，遂诉至本院。

另查明：2002年1月20日，被告与上海市酿酒专业协会签订一份《协议书》，该协议约定上海市酿酒专业协会愿意给予被告生产技术上的支持和产品质量的监督，并同意被告生产的五年陈《花雕酒》和十年陈《黑珍珠》贡酒的产品标签上标注上海市酿酒专业协会监制字样。

再查明，2003年12月，被告的瓶贴三“上海滩老酒”参加由上海市酒类专卖局指导，上海市商业联合会、上海市酿酒专业协会、上海商情信息中心主办的“2003 （首届）上海市场优质酒评选”，被评为“优秀品牌”。

庭审中，经本院当庭勘验，上海市卢湾区公证处保全了七瓶“上海滩老酒”，其中一瓶瓶贴一“上海滩老酒”生产日期为2003年9月18日；两瓶瓶贴二“上海滩老酒” 生产日期为2003年10月7日；两瓶瓶贴三“上海滩老酒”生产日期为2003年10月29日；另两瓶瓶贴三“上海滩老酒”生产日期为2003年11月 15日。上述七瓶 “上海滩老酒”标签上标注的制造者名称为：上海富金酿酒有限公司，地址为上海青浦区外青松公路7888号，电话为：69208977，与被告单位的名称、地址和电话相同。

庭审中，根据被告的申请，证人夏玲娟出庭作证。证人夏玲娟陈述：其为案外人上海青浦华利包装彩印厂的职工，曾与被告有业务往来。2003年8月下旬，被告委托其厂设计“上海滩老酒”的瓶贴。2003年9月中旬设计完成了三种瓶贴样式。

审理中，原告向本院申请调查令，从上海市青浦区国家税务局调查到案外人宁波市镇海九龙瓶盖玻璃制品厂为被告生产“500ml富金酒瓶”的数量为 166，196只。2004年3月8日，根据原告证据保全的申请，上海市金山区第一公证处前往上海市金山区朱泾镇三门南什商店购买两瓶“上海滩老酒”，价格为人民币 33元，并取得发票一张。上海市金山区第一公证处对上述取证过程进行了公证。

以上事实，由原告提供的专利证书、被告产品标贴照片、上海市卢湾区公证处出具的（2003）沪卢证字第5171号公证书，上海市金山区第一公证处出具的（2004）沪金证字第633号公证书、宁波市镇海九龙瓶盖玻璃制品厂开具的增值税专用发票两张；被告提供的《世界花边图案2200例》、《2000苏州河光明行摄影写真集》、《中国酒标图集》、《2003（首届）上海市场优质酒评选》、夏玲娟书面证词、协议书、笔录、上海金荣食品有限公司送货回单、退货单、记帐联及书面证明、上海灵索工贸有限公司送货回单、退货单及书面证明、上海良乐贸易发展有限公司送货回单、退货单、记帐联及书面证明、奉贤县星火农场晨光食品商店送货回单、优秀品牌证书、《解放日报》、《新民晚报》；庭审笔录、听证笔录等证据佐证，本院予以确认。

根据原被告的诉辩意见和举证、质证，本案的主要争议焦点为：一、原告的“标贴（上海老酒2001）”外观设计专利权是否合法有效；二、本案系争的“上海滩老酒”三种瓶贴是否使用公知设计；三、本案系争的“上海滩老酒”三种瓶贴是否与原告的外观设计专利相近似；四、原告要求被告赔偿经济损失人民币1，161，710元和律师费人民币 5万元是否有事实和法律依据。

关于第一个争议焦点：原告的“标贴（上海老酒2001）”外观设计专利权是否合法有效。

原告认为：其是“标贴（上海老酒2001）”外观设计唯一合法的专利权人，其拥有的该外观设计专利权至今合法有效。为此原告提供了该外观设计专利证书原件、向国家知识产权局提交的申请文件复印件、专利申请受理通知书原件、年费交纳收据复印件、上海市知识产权服务中心信息部出具的法律状态检索报告原件和经检索下载的该外观设计彩色图片。被告没有提出任何相反的证据推翻上述证据。

被告认为：原告举证其外观设计专利权的有效证据不足，其专利权保护范围的证据无法律效力。原告在诉讼中应当出具有国家知识产权局认可的相关证据，用以确定其专利权有效性及外观设计的保护范围。但原告至今未提供合法有效证据，证明自己专利权的法律状态及其授权的保护范围。因此，原告应当承担其举证不能的法律后果。

本院认为：原告提供的外观设计专利证书、向国家知识产权局提交的申请文件、专利申请受理通知书、年费交纳收据与上海市知识产权服务中心信息部出具的法律状态检索报告和该外观设计彩色图片的内容，可以互相印证。该检索报告和外观设计彩色图片亦能清晰反映出该外观设计专利权请求保护的色彩。在被告未提供相反证据的情况下，可以认定原告的“标贴（上海老酒 2001）”外观设计专利权合法有效。对于被告关于原告的外观设计专利权有效证据不足的理由，本院难以支持。

根据我国《专利法》的有关规定，外观设计专利权的保护范围应当以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。请求同时保护色彩的外观设计，该色彩是限定该外观设计专利权的保护范围的要素之一，应当将该色彩与形状和图案的结合作为专利权的保护范围。据此，本院认为，原告外观设计专利权的保护范围为枣红色、金黄色与矩形上边框连接一圆弧的形状和图案、文字、数字的排列组合。原告外观设计的形状为一矩形上边框连接一圆弧；图案由上海石库门建筑的门拱、门楣、门匾、门框、门柱及门组成。门楣为弧形花饰，门匾内标有横排的“2001”字样，门上标有竖排的“上海老酒”和横排的“Shanghai Hi-story”字样，门柱的左下角标有“石库门”商标图案，门柱的右下角标注“净含量：500ml”字样；请求保护的色彩为枣红色与金黄色两种色彩的组合。

被告辩称：根据我国专利局《审查指南》的有关规定，一般文字和数字的字型以及字义不能作为要求保护的外观设计的具体内容。原告外观设计中“上海老酒”文字和“2001”数字不属于外观设计专利权的保护范围。本院认为，《审查指南》的规定仅是针对文字和数字的字型，并非指文字、数字的排列组合。外观设计专利权保护由线条、图形、文字的排列或组合而形成的图案，本案原告外观设计专利中关于“上海老酒”中文文字、“2001”数字、英文文字和商标图案的排列组合应属于外观设计专利权的保护范围。对于被告上述抗辩意见，本院不予支持。

关于第二个争议焦点：本案系争的“上海滩老酒”三种瓶贴是否使用公知设计。

被告认为：被告没有仿制原告的外观设计专利，而是自主开发设计了具有自己特色的瓶贴。被告于2003年8月下旬委托上海青浦华利包装彩印厂设计、打样“上海滩老酒”瓶贴图案，该厂9月中旬完成了三种图案的设计，并各自打样3，000张。被告瓶贴所采用的形状、图案等要素均是原告外观设计专利申请日之前的公知设计的内容。被告的瓶贴形状属于制酒行业惯用的酒瓶瓶贴形状，图案设计源自于公开出版物上的公知外观设计图案。产品的色彩不能独立构成外观设计的保护对象，色彩必须有载体。原告要求保护的红黄色彩只有在与原告的图案相结合的情况下，才能成为该专利的保护要素。被告在形状、图案与原告外观设计不相同的情况下，可以自由使用红黄色彩。

原告认为：被告没有提供证据证明“上海滩老酒”三种瓶贴是由其自行设计的，被告证人在作证中既不能完整陈述设计过程，也没有提供设计的原始记录，包括任何纸质或电子设计样稿。因此也不能证明该瓶贴是由证人设计的。被告三种瓶贴的设计确实参考了公开的资料，但是该设计是公开设计的组合，并不能影响原告权利的有效性。

本院认为：公知设计是指外观设计专利申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的外观设计。该公知设计应该是一份单独和完整的在先设计，而不是两项或两项以上的在先设计的组合。本案被告委托设计的三种瓶贴的形状为制酒行业的通用形状，与1996年8月出版的《中国酒标图集》中记载的莱州中策啤酒有限公司的“光州”牌金光干啤和浙江绍兴越泉酒厂“越泉”牌女儿红的酒标图案基本相同；花边框图案来源于1996年7月出版的《世界花边图案2200例》；底衬图取自于《2000苏州河光明行摄影写真集》，对此原告均无异议，本院确认被告三种瓶贴的形状、图案和底衬图分别使用了公知设计。但是，被告未提供证据证明三种瓶贴的形状、图案和颜色的组合来源于一项单独的公知设计，被告亦确认没有一项单独的公知设计与三种瓶贴的设计相同。证人夏玲娟仅能证明被告委托上海青浦华利包装彩印厂设计瓶贴的事实，并不能证明三种瓶贴的设计是使用一项单独的在先设计。故被告提供的公知设计抗辩的证据无证明力，对于被告关于“上海滩老酒”三种瓶贴使用公知设计的抗辩意见，本院不予采信。

关于第三个争议焦点：本案系争的“上海滩老酒”三种瓶贴是否与原告的外观设计专利相近似。

原告认为：通过将原告外观设计专利与被告三种瓶贴进行比对，两者在功能用途上完全相同，即均使用在黄酒酒瓶上；颜色完全相同；形状和图案在设计要部上也相同，整体上属于近似。虽然被告的三种瓶贴与原告外观设计专利有细微的不同，但这些不同点从产品整体上看是微小的区别，不足以使消费者区分原告的外观设计专利与被告的产品。

被告认为：从设计要部来看，原告的设计要部是石库门，而被告的设计要部是带花边的花边框及底衬图。且花边框具有欧洲风格，与上海老石库门图案不相同也不相近似；从视觉效果来看，原告专利与被告产品的构图设计、表现方式和图案大小等设计也不相同。因此，普通消费者在购买商品时，要结合酒瓶的形状、酒的名称及瓶贴中的图案、商标、企业名称等要素加以判断和选择购买，施以一般的注意力不会发生混淆。

本院认为：在判断外观设计是否相同或相近似时，应当以该外观设计产品的一般消费者施以普通的注意力是否容易产生混淆为准。判断近似设计，应当采取视觉直接观察、时空隔离对比、重点比较要部、综合判断的方法。被控侵权产品和外观设计专利产品的设计要部相同或相近似的，一般应当认定容易造成一般消费者的混淆。设计要部是指产品外观上最容易引起一般消费者注意的部位，即产品中最显著、最醒目、最富于美感的外观部位。该设计要部属于专利权人独创性的部分。本案原告外观设计的设计要部为：以金黄色的底色，衬托枣红色的石库门轮廓及中心色块，与上部“2001”横向排列，中部“上海老酒”竖直排列，下部英文文字横向排列的组合。该设计要部颜色醒目，文字图案排列组合简洁明快，给人以视觉上的美感。被告瓶贴一和瓶贴二的设计，与原告的设计要部相比较，也是以金黄色为底色，衬托枣红色的花边框轮廓及中心色块，与“2003”横向排列，“上海滩老酒”竖直排列，英文文字横向排列的组合。两者设计要部相近似。尽管两者图案、文字的内容稍有不同，被告在中心色块上印有底衬图，但从整体效果上判断，一般消费者施以普通的注意力容易产生混淆，属于基本相似的外观设计。故被告瓶贴一和瓶贴二“上海滩老酒”侵犯了原告的外观设计专利权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。被告的瓶贴三设计，因其底色为金黄色，黄色的中心色块内无底衬图，中心色块上部为五个五角星，带矩形框的“2003”竖直排列，与原告设计要部并不相同，从整体效果而言，一般消费者施以普通的注意力不会产生混淆，故被告的瓶贴三设计与原告的外观设计不相同，瓶贴三“上海滩老酒”不构成侵权。

关于第四个争议焦点：原告要求被告赔偿经济损失人民币1，161，710元和律师费人民币5万元是否有事实和法律依据。

原告认为：根据侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因侵权所受到的损失的法律规定，得出原告请求赔偿的计算公式为：赔偿标的（1，161，710元）＝被告销售数量（166，196只）×原告的合理利润（6.99元），再加上原告聘请律师费5万元，合计请求赔偿金额为 1，211，710元。

被告认为：原告使用被告购买的酒瓶数量来计算赔偿数额，没有法律依据。酒瓶和瓶贴没有必然联系，被告购买酒瓶的数量并不等于销售的数量，更不等于使用本案中三种瓶贴的数量。根据被告举证，被告仅销售960瓶瓶贴一“上海滩老酒”，其余“上海滩老酒”全部使用瓶贴三。

本院认为：原告通过上海市卢湾区公证处保全的三种瓶贴的“上海滩老酒”，制造者名称、地址、电话均与被告的完全相同，被告也没有提供足以反驳的相反证据。因此根据瓶贴上的生产日期，可以认定被告自2003年9月开始生产销售了瓶贴一和瓶贴二侵权产品。至于被告生产销售侵权产品的数量，被告提供的四家销售单位的送货回单和退货单等证据，仅能反映上述销售单位的实际销量，无法证明被告销售侵权产品全部数量；原告提供的金山区第一公证处的公证书，也只能证明被告在该地区销售瓶贴三的产品，不能证明在该地区还在销售瓶贴一和瓶贴二的侵权产品；原告提供被告购买酒瓶数量的发票，无法证明这些酒瓶均使用了侵权瓶贴，更无法证明被告销售了侵权产品。故本院认为，上述证据均不具有证明力，对于瓶贴一和瓶贴二“上海滩老酒”的销售数量，本院难以确定。被告证人夏玲娟向本院陈述的瓶贴一和瓶贴二各印制3，000张的事实，因其没有提供其他相关的证据予以印证，属于孤证，本院不予采信。

鉴于原告的损失和被告的非法获利难以查清，本院酌情考虑以下的因素确定被告的赔偿数额：1、原告专利的类别；2、被告在接到上海市酿酒专业协会的通知后立即对瓶贴一“上海滩老酒”进行回收的事实；3、被告侵权持续的时间；4、被告的主观过错。

对于原告要求被告赔偿律师费人民币5万元的诉讼请求，虽然原告未提供律师费的相关证据，但考虑到原告聘请律师的事实，根据我国律师服务收费的有关规定，本院酌情予以支持。

综上，原告的外观设计专利权依法受法律保护，被告生产销售的瓶贴一和瓶贴二“上海滩老酒”侵犯原告的外观设计专利权，应承担停止侵害，赔偿损失的法律责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：

一、被告上海富金酿酒有限公司停止对原告上海金枫酿酒有限公司享有的名称为“标贴（上海老酒2001）”外观设计专利权（专利号为ZL01344079.9）的侵害；

二、被告上海富金酿酒有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告上海金枫酿酒有限公司赔偿包括律师费在内的经济损失人民币5万元；

三、原告上海金枫酿酒有限公司的其余诉讼请求不予支持。

本案案件受理费人民币16，068.6元，由原告上海金枫酿酒有限公司负担人民币7，688.6元，被告上海富金酿酒有限公司负担人民币8，380元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审 判 长 芮文彪

代理审判员 何 渊

代理审判员 陆 萍

二○○四年五月二十五日

书 记 员 申静芬

书 记 员 黄 莹

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