上海市高级人民法院

民事判决书

（2005）沪高民三（知）终字第27号

上诉人（原审被告）四川康亚科技有限责任公司，住所地四川省成都市人民南路四段中成市场E座三楼。

法定代表人庞易民，该公司董事长。

委托代理人方定明，四川联一律师事务所律师。

委托代理人周青，四川联一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海南洋医用材料有限公司，住所地上海市桂平路471号七幢二楼。

法定代表人王凝宇，该公司董事长。

委托代理人曲宇明，该公司职员。

委托代理人吴宝根，上海市申汇律师事务所律师。

原审被告上海新锐声光电科技发展有限公司，住所地上海市张江高科技园区郭守敬路351号2号楼667-07室。

法定代表人任铸，该公司总经理。

原审被告成都宏信医疗仪器贸易有限公司，住所地四川省成都市上南大街47号吉祥大厦14楼B2座。

法定代表人任玉林，该公司董事长。

上诉人四川康亚科技有限责任公司（以下简称康亚公司）因专利侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民五（知）初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人康亚公司的委托代理人周青，被上诉人上海南洋医用材料有限公司（以下简称南洋公司）的委托代理人曲宇明、吴宝根到庭参加诉讼。原审被告上海新锐声光电科技发展有限公司（以下简称新锐公司）与原审被告成都宏信医疗仪器贸易有限公司（以下简称宏信公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2000年12月29日，中华人民共和国国家知识产权局就名称为“气体消毒器”的外观设计向陈慎任授予专利权，专利号为ZL 00 3 08511.2.南洋公司（合同中的称谓是“受让方”）与陈慎任（合同中的称谓是“转让方”）就上述专利签订过1份《专利实施许可合同》，双方认可的合同内容为：南洋公司获得授权的性质为独占实施许可，期限自2000年7月18日至2010年7月17日，许可使用方式为“法律许可的所有使用方式”，应支付的使用费数额为人民币1，000元/台等；双方还约定：“在本合同履行过程中，如发生侵犯本专利的行为，由受让方代为行使专利权利人的权利”。

2004年2月12日，案外人民桥公司从新锐公司处购得（海精灵）康亚KY/CDX-S600床单位臭氧消毒器1台，售价为人民币14，300元。该消毒器的制造商为康亚公司，宏信公司被授权为这一产品的全国销售总代理。根据落款日期为2003年12月31日的《使用名单》，上述消毒器已有23台在北京、山东等地的医院内使用。本案中，康亚公司确认宏信公司只代理其销售了1台被控侵权产品，但南洋公司对此不予认可。

经比对，（海精灵）康亚KY/CDX-S600床单位臭氧消毒器与系争专利的外观设计的总体形状均为呈高靠背椅式的流线形曲面体；综合各视图来看，两者上端均有一把手，底部均有2个大轮和1个制动支点；两者“靠背”部位的正面上方均安置有操作键和显示器，并在中腰部连接有2根输出管。两者的主要区别体现在 “椅座”部位，即两者的“椅座”部位虽均显现有凸起，但从左视图和俯视图角度看，两者凸起的形状有所不同。

原审法院认为：根据南洋公司与专利权人陈慎任在《专利实施许可合同》中的约定，南洋公司有权以独占实施许可合同的被许可方名义就侵权行为提起诉讼。外观设计专利权的保护范围应当以表示在授权公告图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。从整体角度观察，被控侵权消毒器与系争专利外观设计图所表示出来的各要素基本相同，而采用将比对对象隔离比较的方式并依公众的一般注意力，两者之间所存在的差别并不影响两者在普通消费者眼中视觉效果的近似性，故可以认定被控侵权消毒器落入了系争专利权的保护范围。因此，康亚公司、新锐公司及宏信公司应当就其分别实施的生产或者销售行为承担停止侵权的民事责任。

对于赔偿损失问题，南洋公司要求康亚公司和宏信公司承担共同连带责任。首先，由于宏信公司系被控侵权产品的全国销售总代理，其地位有别于一般的销售商，但康亚公司在诉讼中确认宏信公司只代理其销售过1台，故该康亚公司与宏信公司所承担的赔偿数额应有所区别，且康亚公司应当对宏信公司的赔偿承担连带责任。其次，鉴于南洋公司并未提供其因被侵权所受到的损失或者康亚公司与宏信公司因侵权所获得的利益之证据，尽管涉讼《专利实施许可合同》对专利许可使用费作出了约定，但南洋公司亦未证明其已向专利权人支付了该项费用，故综合考虑专利权的类别、主观过错程度、侵权行为的性质和情节以及南洋公司因调查侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定康亚公司和宏信公司各自应当承担的赔偿数额。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、新锐公司、康亚公司、宏信公司应于判决生效之日起立即停止对专利号为ZL 00 3 08511.2的“气体消毒器”外观设计专利权的侵害；二、康亚公司应于判决生效之日起10日内赔偿南洋公司经济损失人民币40，000元；三、宏信公司应于判决生效之日起10日内赔偿南洋公司经济损失人民币5，000元，康亚公司对此承担连带赔偿责任。一审案件受理费人民币6，260元、财产保全费人民币1，770元、其他诉讼费人民币5，680元，共计人民币13，710元，由南洋公司负担人民币5，621元，康亚公司负担人民币7，190元，宏信公司负担人民币899元。

康亚公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判。上诉人康亚公司上诉的主要理由是：第一，原审判决认定事实不清。涉案专利外观设计“靠背”后仰，与水平线呈124°角，形似躺椅；被控侵权消毒器“靠背”与水平线呈103°角，形似座椅。涉案专利外观设计“椅座”部位呈球体；被控侵权消毒器外观为流线形，形似“北京”212吉普车头。该两处显著不同，以普通消费者的角度观察是可以轻易分辨的。第二，国家知识产权局从2004年7月起已从《审查指南》中删除了有关隔离对比的规定，原审判决采用隔离对比的方法进行相似性判断是错误的。第三，康亚公司的“床单位臭氧消毒器”已获外观设计专利权，依法应受保护，康亚公司的行为不构成侵权。

被上诉人南洋公司庭审中口头答辩称，康亚公司所述差别并不影响侵权的判定。即使采用同时对比的方法，被控侵权消毒器外观设计与南洋公司的专利外观设计也是相似的。外观设计专利授权只是经过初步审查，实施在后的专利亦可构成对在先专利的侵犯。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人康亚公司向本院提供了“外观设计专利证书”一份，该外观设计专利的名称为“床单位臭氧消毒器”，授权公告日为2004年11月3日。该份证据材料要证明康亚公司的产品已获得外观设计专利授权，其生产销售的被控侵权消毒器不构成侵权。经质证，被上诉人南洋公司对该份证据材料无异议。

本院认为，上诉人提供的床单位臭氧消毒器“外观设计专利证书”形成于一审庭审结束后，为本案二审新的证据，且南洋公司对该份证据材料无异议，故对该份证据材料予以采纳。

二审中，被上诉人南洋公司、新锐公司及宏信公司均未向本院提供证据材料。

经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。

本院认为：即使康亚公司关于被控侵权消毒器与涉案外观设计专利在“靠背” 后仰角度及“椅座”部位形状上存在的区别之处能够成立，该两处区别也并不足以影响被控侵权消毒器外观与涉案专利外观在整体视觉效果上的近似性。被控侵权消毒器外观与涉案专利外观在整体视觉效果上的近似性，足以让相应产品的一般消费者产生混淆，故原审判决关于被控侵权消毒器落入涉案外观设计专利保护范围的认定并无不当，康亚公司的第一条上诉理由不能成立。

国家知识产权局在《审查指南》中删除了有关隔离对比的规定，只是表明国家知识产权局在外观设计专利无效宣告程序中，对外观设计是否相同或者相近似的审查，不再采用隔离对比的方法。但这并不意味着外观设计专利的侵权判定中亦废除了隔离对比的方法。康亚公司关于原审判决采用隔离对比的方法进行相似性判断是错误的第二条上诉理由不能成立。

根据最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》[（93）经他字第20号]规定的精神，即使康亚公司的被控侵权消毒器与其已获外观设计专利的“床单位臭氧消毒器”相一致，由于康亚公司申请“床单位臭氧消毒器”外观设计专利在陈慎任申请涉案外观设计专利之后，故只要被控侵权消毒器落入了涉案外观设计专利的保护范围，便可认定侵权。康亚公司以其“床单位臭氧消毒器”已获外观设计专利权为由，认为其行为不构成侵权的第三条上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人康亚公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十七条，第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币6，260元，由上诉人四川康亚科技有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  须建楚

审 判 员  于金龙

审 判 员  张晓都

二OO五年五月十一日

书 记 员  刘洁华

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