上海市高级人民法院

民事判决书

（2004）沪高民三（知）终字第141号

上诉人（原审被告）上海乾正科技实业有限公司，住所地上海市祥德路302号。

法定代表人孙正义，该公司总经理。

委托代理人汪滢，上海市光大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海元宝能源技术有限公司，住所地上海市四川北路1755号副楼106A室。

法定代表人赵再青，该公司执行董事。

委托代理人翟秀梅，该公司法律顾问。

委托代理人沈幼伦，上海市润和律师事务所律师。

上诉人上海乾正科技实业有限公司因财产纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民五（知）初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年11月18日受理后，依法组成合议庭，于同年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人上海乾正科技实业有限公司（以下简称乾正公司）的法定代表人孙正义及委托代理人汪滢， 上海元宝能源技术有限公司（以下简称元宝公司）的法定代表人赵再青及委托代理人翟秀梅、沈幼伦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2001年4月10日，国家知识产权局审查批准了“型煤制造装置”的实用新型专利权，并颁发了证书号为第435890的《实用新型专利证书》，该专利证书载明：专利权人为元宝公司。

2001年6月7日，元宝公司与乾正公司签订了《专利权转让合同》和《专利申请权转让合同》。国家知识产权局于同年8月29日和9月26日先后核发了《手续合格通知书》，并进行了公告。

2002年1月30日，乾正公司与科技部科技型中小企业技术创新基金管理中心（以下简称科技部）、上海市科学技术委员会（以下简称市科委）签订了《科技型中小企业技术创新基金无偿资助项目合同》，约定：科技部无偿资助100万元；市科委投资200万元；乾正公司应顺利完成“洁净节能型煤及成型设备”。后科技部向乾正公司支付了首期款40万元，市科委向乾正公司支付了首期款27万元，至此，乾正公司合计收到专款67万元。

2001年6月1日，乾正公司与华东建筑机械厂（以下简称华东厂）签订了《试制合同》，约定：华东厂为乾正公司定作KGXJ60000A空心球状型煤机（以下简称型煤机）一台；价格12万元，首付款3.6万元；交货期为2001年8月15日之前。合同签订后，乾正公司向华东厂支付了首付款3.6万元。

2002年3月30日，元宝公司与乾正公司签订了《<洁净节能型煤及成型设备>项目合同主体变更协议》（以下简称《主体变更协议》），约定：承担完成型煤项目的合同主体变更为元宝公司；确认已发生的费用为44万元，余额为23万元，由乾正公司划拨给元宝公司（在本协议生效后划拨5万元，变更手续受理后划拨10万元，合同变更完成后划拨8万元）；乾正公司向元宝公司无偿转让有关型煤的上述专利权后，元宝公司不再享有乾正公司的股权；乾正公司与华东厂遗留的加工费问题由元宝公司解决；合同变更完成前，以乾正公司名义对外签订涉及型煤项目的各种合同权利和义务，由元宝公司以乾正公司名义继续代为履行和处理。同日，乾正公司向市科委提交了《科技部创新基金项目合同变更申请书》。同年5月26日，乾正公司等向工商管理部门提交了《变更登记申请报告》。 2002年4月28日和5月17日，国家知识产权局核发了专利权转让和专利申请权转让的《手续合格通知书》，并进行了公告。2003年1月13日，科技部核发了《同意主体变更的通知》。

上述《主体变更协议》签订后，乾正公司于2002年4月1日和24日各向元宝公司支付了5万元，于同年4月3日乾正公司向元宝公司支付各1.2万元，合计支付了12.4万元。

2002年4月22日，乾正公司发《函》给元宝公司，要求元宝公司履行上述《主体变更协议》。2003年5月23日，乾正公司在《回复》中表示：元宝公司若无解决问题的诚意和办法，特别是华东厂遗留加工费问题，乾正公司将余款用于诸如华东厂遗留加工费问题等遗留问题，同时可视为元宝公司与乾正公司的遗留问题一并处理完毕，双方以后再无争议。同年5月30日，乾正公司和华东厂签订了《关于遗留加工费用纠纷问题解决意见的声明协议》（以下简称《声明协议》）。同年6月18日，乾正公司还向虹口区科委发出了《关于型煤机移交的说明》。

2003年6月26日，元宝公司在未对上述《回复》和《声明协议》给予答复的情况下，向上海市杨浦区人民法院提起诉讼，后于2004年3月撤回起诉。2004年2月26日，元宝公司向原审法院提起诉讼，后又于2004年7月16日申请撤回了起诉。

原审法院认为：本案纠纷系元宝公司与乾正公司双方在履行《主体变更协议》过程中所形成。该变更协议已经国家科技部批准，故双方均应按照该协议的约定，履行权利和承担义务。

元宝公司与乾正公司双方在上述《主体变更协议》中，已明确了23万元余额的支付方式。因此，乾正公司应按主体变更协议中的相关约定支付余额。

关于乾正公司是否应向元宝公司支付10.6万元中的8.4万元的问题。原审法院认为：乾正公司虽然在《回复》和《声明协议》中明确：对华东厂遗留加工费问题，元宝公司无解决问题的诚意和办法，乾正公司将余款用于华东厂遗留加工费问题，同时可视为元宝公司与乾正公司的遗留问题一并处理完毕，双方以后再无争议等内容。但，由于乾正公司该意思表示未得到元宝公司的认可，且乾正公司至今未提供其已经向华东厂支付了8.4万元的有效凭证。据此，不能免除乾正公司向元宝公司支付8.4万元的付款义务。

关于乾正公司是否应向元宝公司支付10.6万元中的2.2万元的问题。根据乾正公司确认的欠上海依中机器制造厂等三家企业款项2.2万元、乾正公司从未向上述债权人支付过上述欠款、上述三家企业至今未向乾正公司主张过上述债权的事实，以及元宝公司提交的其已向上述三家企业支付了所有欠款的凭证，原审法院对元宝公司主张的其已向上述债权人履行了付款义务的事实，予以采信。据此，原审法院认为：乾正公司拒绝向元宝公司支付此2.2万元，显然无事实和法律依据。

鉴于乾正公司现仅向元宝公司支付了12.4万元，尚有10.6万元未支付，故乾正公司除应立即向元宝公司支付该10.6万元外，还应承担逾期付款的违约责任。现元宝公司请求乾正公司按1.98％年利率承担逾期付款的违约责任，符合法律规定，予以支持。

关于型煤机是否应移交的问题，鉴于乾正公司在本案审理中表示同意向元宝公司移交型煤机一台，对此，原审法院予以准许。

关于乾正公司是否应向元宝公司移交财务凭证的问题。原审法院认为：元宝公司的此项诉讼请求，无法律依据。且，乾正公司在本案审理中已明确表示，其愿意积极配合元宝公司的项目审计。因此，对元宝公司提出的移交财务凭证的诉讼请求，原审法院不予支持。

另，乾正公司在2004年9月18日用邮寄的方式，向原审法院提交了号码为07738801和07738802、金额分别为3.6万元和4.4万元、开票时间均为2003年6月2日、华东厂开给乾正公司的增值税发票两张（均为复印件）。对此，原审法院认为：乾正公司如将两张发票作为证据，应在举证期限内提出；乾正公司如将两张发票作为新的证据，应在本案开庭前或开庭审理时提出。现乾正公司在本案开庭后再提出，显然已过举证期限。对此，原审法院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、乾正公司应于判决生效之日起十日内向元宝公司支付人民币10.6万元，并偿付逾期利息（从2003年1月13日起至判决生效止，以人民币10.6万元为基数，按1.98％年利率计付）；二、乾正公司应于判决生效之日起十日内向元宝公司移交KGXJ60000A空心球状型煤机一台；三、对元宝公司的其余请求不予支持。案件受理费人民币4，413元，由元宝公司承担人民币413元，由乾正公司承担人民币4，000元。

判决后，乾正公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审中的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：第一，一审法院认定不能免除上诉人向被上诉人支付人民币8.4万元，该节事实认定有误。1、根据2002年3月30日上诉人与被上诉人签订的《主体变更协议》，被上诉人应使用其得到的23万元余额解决与华东厂的余款问题，但到2003年5月26日仍未按约解决该问题，并将其推给上诉人，被上诉人违约在先。 2、根据上诉人与华东厂签订的《声明协议》，出于对上诉人所做大量工作的体谅，华东厂将型煤机的价格由12万元减为8万元，由于已支付3.6万元，故余款为4.4万元。该《声明协议》中写明“华东建筑机械厂已接到元宝公司赵再青总经理的电话表示：遗留加工费纠纷事宜，请华东建筑机械厂与乾正公司解决”，上述陈述是被上诉人确认该《声明协议》的证明。3、上诉人已经支付了余款4.4万元，华东厂也已收到该笔余款。上诉人拥有该型煤机的所有权并在一审审理中表示愿意将其转交给被上诉人，就是明证。原审法院仅以上诉人提供的发票超过举证期限，就认定上诉人无证据证明已经支付该4.4万元，极为武断。4、由于上诉人作了大量工作，华东厂减免了型煤机的价格4万元，因此上诉人对该减免的4万元享有权利。第二，一审法院认定不能免除上诉人向被上诉人支付人民币2.2万元，该节事实认定有误。上诉人至今未收到任何一家企业的发票，造成上诉人在财务上无法操作。

被上诉人元宝公司当庭答辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人称已代替被上诉人履行了与华东厂有关型煤机的合同义务，但上诉人在一审中未提供证据证明。现上诉人一审庭审后提供的证据作为二审的证据，不应予以采信，故上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人乾正公司向本院提交以下新的证据材料：1、日期为2003年6月2日、编号为EA130054的支票底根一份；2、2003年6月2日华东厂开具的货物或应税劳务名称为“型煤机试制费”、金额为人民币4.4万元的上海增值税专用发票一份；3、2004年3月24日与2004年10月19日的运费收条各一份；4、2004年3月24日乾正公司与上海浦城金属材料有限公司签订的仓储协议一份、2004年10月19日乾正公司与上海沪北物流发展有限公司钢铁储运分公司签订的仓储保管协议一份。上诉人提供证据1－2，欲证明上诉人已于2003年6月2日向华东厂支付了型煤机余款4.4万元；证据3－ 4，欲证明上诉人为型煤机支付了运费与仓储费。

对上诉人提供的上述证据材料，被上诉人认为，上述证据均与原件核对无异，但对其合法性与关联性有异议，该证据材料与本案无关，且对上述证据作为二审程序中新的证据有异议，理由是：第一，上述证据上诉人均可以在一审中提供而未提供，上诉人应对此承担不利后果，请二审法院不予采纳；第二，关于型煤机合同的未了义务应由被上诉人承担，但华东厂的模具有质量问题，被上诉人要追究华东厂的责任，现上诉人与华东厂的声明协议对被上诉人无约束力。

被上诉人在二审程序中未向本院提交新的证据材料。

根据双方当事人的举证、质证意见，本院对上诉人提供的新的证据材料认证如下：上诉人提供证据材料1－4欲证明上诉人代被上诉人支付了型煤机余款人民币 4.4万元以及相应的运费与仓储费，本院认为上诉人主张的上述案件事实超出本案二审的审理范围，故本院对上诉人提供的证据材料均不予采信。

本院认为，上诉人乾正公司与被上诉人元宝公司签订的《主体变更协议》是双方当事人的真实意思表示，且未违反国家有关法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。

根据上述合同的约定，上诉人应当向被上诉人支付型煤项目余额人民币23万元。系争合同生效后，上诉人先后向被上诉人支付了款项共计人民币12.4万元，剩余的人民币10.6万元未予支付。上诉人应当按约向被上诉人支付上述人民币10.6万元。

上诉人认为，一审法院认定不能免除上诉人向被上诉人支付人民币8.4万元，该节事实认定有误。本院认为，双方签订的《主体变更协议》并未约定，上诉人向被上诉人支付项目余款的条件是被上诉人按约解决与华东厂的余款问题，因此上诉人关于被上诉人违约在先的主张不能成立。上诉人提出其已代替被上诉人解决了型煤机遗留事宜而支付了人民币4.4万元及相应的运输费和仓储费等事实，并因此而主张免除上诉人向被上诉人支付系争款项中的人民币8.4万元。本院认为，上诉人对上述事实主张应在程序中以反诉的方式提出相应的诉讼请求，以抵销元宝公司的诉讼请求，但上诉人并未在一审中就此提起反诉，现在二审中提出该请求，超出二审的审查范围，本院不予审理，上诉人就此事实主张可以另案起诉。

上诉人认为，一审法院认定不能免除上诉人向被上诉人支付人民币2.2万元，该节事实认定有误。本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《主体变更协议》，双方并未在该协议中约定被上诉人应当向上诉人提供相关公司的发票作为上诉人向被上诉人支付余款2.2万元的条件。因此，上诉人关于未收到发票、在财务上无法操作的辩称理由不能成立。上诉人的这一上诉理由无事实依据，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求与理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币4，413元，由上诉人上海乾正科技实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  朱 丹

代理审判员  马剑峰

代理审判员  王 静

二OO五年三月十四日

书 记 员  戈 燕

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