云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2004）昆民六终字第6号

上诉人（原审原告）施贵清，男，汉族，1962年1月6日出生，云南省安宁市人，住云南省安宁市草铺乡昆钢王家滩铁矿。身份证号：530123196201062234.

委托代理人杨绍云，云南云光律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）云南人民广播电台。

住所： 昆明市人民西路182号。

法定代表人覃信刚，台长。

委托代理人陈公政，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人杨树林，云南法务律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人施贵清因与被上诉人云南人民广播电台（以下简称广播电台）虚假广告纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2004）西法民初字第 1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年8月9日受理后依法组成合议庭，于同年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人施贵清及委托代理人杨绍云，被上诉人广播电台的委托代理人陈公政、杨树林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理确认的本案事实是：2002年2月，王晓双与他人在贵州省贵阳市注册成立“贵阳三元恒泰宝石有限公司”，由任建国任总经理。同年4月10日，王晓双与他人在昆明市注册成立了“贵阳三元恒泰宝石有限公司昆明分公司”，由王晓双任经理（负责人）。王晓双持上述营业执照到被告广播电台处要求为其公司播出广告，并交纳了广告费160000元。2002年4月12日至7月26日期间，被告广播电台在其开办的“关爱人生”栏目中为贵阳三元恒泰宝石有限公司昆明分公司发布了该公司“在云南省完成500万粒宝石加工任务，需招揽宝石加工户的广告。”同年5月28日，原告施贵清与贵阳三元恒泰宝石有限公司昆明分公司签订加工定做合同，由该公司向原告提供加工设备，原告加工完成的成品宝石交给该公司，合同期为一年。原告向该公司交纳了保证金 3200元。王晓双、任建国等人利用虚假广告诈骗多人，收取保证金后潜逃，后被公安机关抓获。盘龙区人民法院为此依法判处王晓双、任建国有期徒刑，同时决定继续追缴赃款340100元发还被骗人。2002年9月23日，被告广播电台被盘龙区工商行政管理局以未依法查验有关证明文件，核实广告内容为由被盘龙区工商行政管理局行政处罚，没收广告费160000元，罚款160000元。2004年3月8日，盘龙区人民法院为此向被告广播电台发出司法建议函，建议被告在审查播放广告的业务时，应严格按照国家有关的法律、法规办理，避免类似案件的发生。原告以被告未履行法定审查义务，违法发布虚假广告，致使原告遭受财产损失为由诉至法院，请求判令被告赔偿原告3200元及利息307元，交通费等直接损失200元。原审法院认为，原告未提交相关证据证实被告是在明知或者应知广告虚假的情况下仍设计、制作、发布的，因此，被告不应承担原告为此产生的经济损失，原告的损失依法应由广告主承担。据此判决：驳回原告施贵清的诉讼请求。

原审判决宣判后，施贵清不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：被上诉人广播电台构成《广告法》第38条中的“明知或者应知”，原判认定其仅“负有审查不严格的过错”与法律事实和规定不符。上诉人提交的公安机关对广播电台工作人员韩黎的《询问笔录》证明：其审查营业执照时已发现王晓双等发布的广告内容在经营范围、设立时间等方面与广告内容不符，存在着虚假，但被上诉人采取放任态度，仍制作发布该虚假广告。广播电台违反《广告法》第27 条，未依法查验有关证明文件，核实广告内容，未尽审查义务是铁定的事实。法定审查义务是主观过错是否存在的客观依据和标准，广播电台若尽到了审查义务就会知道广告的虚假，而广播电台未尽审查义务以致于应当知道而未能知道，其主观上存在“应知”的过错，应当承担连带的赔偿责任。故请求撤销一审判决，支持上诉人一审提出的全部诉讼请求。

被上诉人广播电台答辩称：“审查不严”与“明知、应知”两个概念有着不同的法律含义，可能引发不同的法律后果。上诉人要求被上诉人承担虚假广告的民事连带责任，必须提出被上诉人对广告主的虚假广告“明知、应知”的证据。在上诉人举证不能的情况下，其事实主张自然不能成立。广告审查是广告行为中的一个重要环节，对广告“审查不严”并不一定引发虚假广告。发布虚假广告属于民事欺诈（或刑事上的广告诈骗罪），是一种恶意民事行为（或刑事犯罪）。上诉人关于“审查不严”即为“明知、应知”的法律主张是站不住脚的。上诉人的财产损失是由一起合同诈骗刑事犯罪所造成，该案已经盘龙区人民法院判决，对包括上诉人在内的全体被害人的财产损失作了判处，保护了上诉人的民事权益，上诉人也未对该判决表示异议，现上诉人仅因该判决追缴赃款工作进展不顺利，要另找出一个民事责任人，提起的民事诉讼旨在改变已生效的判决不符合法定程序的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决 .

二审庭审中，被上诉人对原判认定的事实无异议。上诉人认为原审判决“未确认虚假广告的具体内容及盘龙区工商局已认定被上诉人发布虚假广告的事实。以及没有确认被上诉人明知、应知是虚假广告仍发布的事实。”故实际上诉人对原判已经认定的事实没有异议，仅认为上述内容属原判未认定或遗漏。本院认为对于原审判决确认的法律事实部分，双方当事人并没有提出异议，对于原审确认的事实，本院予以确认。另，根据上诉人于一审时提交的昆明市盘龙区工商行政管理局对被上诉人广播电台作出的盘工商经处字第（2002）294号行政处罚决定书可认定，盘龙区工商行政管理局认为被上诉人广播电台于2002年4月 12日至7月26日期间代理贵阳三元恒泰宝石有限公司及昆明分公司发布 “三元恒泰宝石公司成立于1992年，99年至2001年连续三年被中国珠宝协会和国家技术监督局评为来料加工先进企业。现与俄罗斯公司签订宝石加工合同，需在云南省完成500万粒宝石加工任务”等内容的虚假广告。

归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被上诉人广播电台是否应对上诉人的财产损失承担连带责任。

本院认为：为解决本案的争议焦点，需认定被上诉人广播电台的行为是否构成对上诉人合法权益的损害承担连带责任的条件。根据《中华人民共和国广告法》第三十八条的规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”即本案中被上诉人对上诉人的财产损失承担连带责任的条件是其“明知或者应知广告虚假仍发布”，且根据该条第一款的规定，对于广告发布者是否明知或者应知广告虚假仍发布的证明责任在于上诉人。

结合本院确认的事实和本案证据，被上诉人广播电台在为贵阳三元恒泰宝石有限公司昆明分公司发布的广告前，虽然依据法律、行政法规查验了该公司的营业执照，但未审查出广告内容中关于该公司的经营范围和设立时间等方面与营业执照及实际情况不符之处，发布了存在虚假内容的广告。根据昆明盘龙区人民法院（2003）盘法刑一初字第295号刑事判决书确认的内容可看出，王晓双等人利用虚假广告作为引诱他人与其签订合同进而诈骗他人财产的一个手段，被上诉人并不知晓王晓双等人要求发布广告背后的目的，二者之间不存在共同的故意。广告主的诈骗行为与被上诉人审查中的疏忽具有不同的行为性质，被上诉人与广告主并不构成共同侵权行为。因此可以认定被上诉人在审查广告内容时存在着过失，但并不能认定其明知广告虚假仍发布，且其过错程度并未达到应知广告虚假仍发布的程度。

广告作为一种信息的发布的途径，其内容存在虚假并不必然导致他人财产的损失。从本案的情况看，上诉人财产损失是因刑事犯罪分子的合同诈骗行为，与被上诉人发布存在不实内容的广告之间没有直接的因果关系。上诉人虽然就其认为被上诉人应承担连带责任向本院提交了相应的证据，但仅能证明被上诉人在发布广告过程中存在的审查不严的过失，该行为已被工商行政管理机关依法进行了行政处罚，但尚未达到《广告法》第三十八条第一款规定的“明知或者应知广告虚假仍发布”的证明标准，故被上诉人不应当承担连带责任。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法予以驳回。原判确认的基本事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币160元由上诉人施贵清负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 蔺以丹

代理审判员 李 伟

代理审判员 蔡 涛

二○○四年十一月五日

书 记 员 陈 红

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