上海市高级人民法院

民事判决书

（2003）沪高民三（知）终字第126号

上诉人（原审原告）上海恩森金属表面技术有限公司，住所地：上海市宝山区月罗路233号。

法定代表人辛仙富，该公司执行董事。

委托代理人张少省，上海市万方律师事务所律师。

委托代理人孙明荣，上海市万方律师事务所律师。

上诉人（原审被告）厦门恩森金属表面技术开发有限公司，住所地：福建省厦门市开元区洪文一里134栋2A.

法定代表人陈咏梅，该公司董事长。

委托代理人曹春华，上海市联合律师事务所律师。

原审被告林革锋。

原审被告王海香。

上诉人上海恩森金属表面技术有限公司（以下简称上海恩森公司）与上诉人厦门恩森金属表面技术开发有限公司（以下简称厦门恩森公司）因不正当竞争纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民五（知）初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海恩森公司的委托代理人张少省、上诉人厦门恩森公司的委托代理人曹春华到庭参加诉讼，原审被告林革锋、王海香经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：原告于2000年11月2日经上海市工商行政管理局登记成立，经营范围为金属表面技术专业领域内开展四技服务；冶金添加剂辅料销售。被告厦门恩森公司于2001年9月27日经厦门市工商行政管理局登记成立，经营范围为金属表面处理的技术开发、化学助剂（不含易燃易爆化学危险物品）的研制、开发、销售及其技术咨询服务；金属电镀设备的批发、零售。

2002年8月，原告在当年第4期《电镀与涂饰》（双月刊）杂志上刊登了产品广告，该广告上除印有原告的企业名称、地址、电话、传真号码等外，还同时印有被告厦门恩森公司的电话和传真号码。同年10月，原告与被告厦门恩森公司在当年第5期《电镀与涂饰》杂志上分别刊登了产品广告，其中被告厦门恩森公司在广告中将其企业名称表述为“恩森金属表面技术有限公司”，在该名称的下方依次列出了该公司在厦门、上海、深圳的经营机构的电话、传真号码等。同年12月，被告厦门恩森公司在当年第6期《电镀与涂饰》杂志刊登的广告中完整地使用了其企业名称。

2003年初，被告厦门恩森公司印制了企业产品目录，在该产品目录的封面上也印有“恩森金属表面技术有限公司”的名称。封底上依次列出了该公司在上海、厦门、石狮的经营机构的地址、电话、传真号码等。

原审法院认为，原告与被告厦门恩森公司是经营同类产品的企业。被告厦门恩森公司在2002年第5 期《电镀与涂饰》杂志上刊登的产品广告及2003年初印制的企业产品目录上均未规范使用自己的企业名称，而是使用了“恩森金属表面技术有限公司”的名称，并且在广告和产品目录中列出了被告厦门恩森公司在上海、厦门、深圳等地的经营机构的电话、传真号码等，被告厦门恩森公司的上述行为容易使相关消费者将被告厦门恩森公司在上海的经营机构误认为是原告，从而混淆交易的对象，而且被告厦门恩森公司在宣传中所使用的企业名称与原告的企业名称相比，只缺少表示地域特征的“上海”二字。被告厦门恩森公司的上述行为违背了诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，已经构成对原告的不正当竞争，应当承担相应的民事责任。但鉴于被告厦门恩森公司已在2002年第6期《电镀与涂饰》杂志刊登的产品广告中完整地使用了其企业名称，纠正了其在第5期杂志上的上述不正当竞争行为，在一定程度上消除了侵权影响，且原告也未进一步举证证明被告厦门恩森公司散发其企业产品目录的范围，故该院在确定被告厦门恩森公司赔礼道歉的方式及赔偿数额时将酌情考虑以上因素。此外，原告没有提供证据证明被告林革锋、王海香实施了对原告的不正当竞争行为，故原告要求该两被告承担民事责任的诉讼请求于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（十）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条的规定，判决：一、被告厦门恩森金属表面技术开发有限公司停止实施对原告上海恩森金属表面技术有限公司的不正当竞争行为；二、被告厦门恩森金属表面技术开发有限公司于本判决生效之日起10日内就其不正当竞争行为书面向原告上海恩森金属表面技术有限公司赔礼道歉（内容须经该院审核）；三、被告厦门恩森金属表面技术开发有限公司赔偿原告上海恩森金属表面技术有限公司经济损失人民币2万元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；四、原告上海恩森金属表面技术有限公司的其余诉讼请求，该院不予支持。本案受理费人民币2，910元，由原告上海恩森金属表面技术有限公司负担人民币 1，091.25元，被告厦门恩森金属表面技术开发有限公司负担人民币1，818.75元。

判决后，上海恩森公司、厦门恩森公司均不服，向本院提起上诉。

上海恩森公司上诉的主要理由是：厦门恩森公司在2003年7月出版的《电镀与环保》杂志（第 23卷第4期）上又采取与原审判决认定的相同的不正当竞争手法，继续侵害上海恩森公司之合法权益。故请求二审法院依据新的证据，对厦门恩森公司持续不断的恶劣行径予以制裁，增加厦门恩森公司支付经济损失的数额。请求二审法院对原审判决第三项依法予以改判，判令厦门恩森公司支付上海恩森公司经济损失人民币8 万元；判令厦门恩森公司支付上海恩森公司二审律师费人民币2，000元；厦门恩森公司承担二审诉讼费用。

厦门恩森公司上诉的主要理由是：（一）所谓厦门恩森公司未规范使用自己的企业名称，仅仅是厦门恩森公司未完整地使用自己的名称，而将企业名称简称使用是一种普遍的社会习惯，要说损害只能是损害企业自己，而非损害他人，而且这一行为，法律并不禁止。厦门恩森公司在广告和产品目录中列出的上海经营机构的地址、电话、传真等相关信息，与上海恩森公司在广告中所列出的在上海的经营地址、电话、传真等相关信息完全不同，不可能使相关消费者将厦门恩森公司在上海的经营机构误认是上海恩森公司。（二）一审法院判决厦门恩森公司赔偿上海恩森公司经济损失人民币 2万元的事实依据没有。故认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，驳回上海恩森公司的全部诉请，上诉费由上海恩森公司负担。

针对上海恩森公司的上诉理由，厦门恩森公司辩称：（一）《电镀与环保》杂志上广告名称的错误，不是我方故意造成的，该杂志社排版有误才造成我方名称的错误。该杂志社2003年9月出具了一份证明，证明这一错误是他们工作失误造成；（二）上海恩森公司在上诉状中陈述的新的事实，不属于二审审理范围。

针对厦门恩森公司的上诉理由，上海恩森公司辩称：（一）厦门恩森公司的上诉理由是不能成立的，一审判决书已说明得很清楚；（二）厦门恩森公司上诉理由中所引的我公司的损益表的数据有误。

二审中，上海恩森公司提供如下证据：

1、《电镀与环保》2003年第4期，说明厦门恩森公司又用一审判决书所述的方法，使用有误的公司名称，证明其侵权行为的恶劣；

2、损益表三份，以证明厦门恩森公司对上海恩森公司造成的冲击，2万元不足以弥补损失。

经质证，厦门恩森公司不愿发表质证意见。

对于上述证据材料，本院认为，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的新的证据的范围，且对方当事人又不愿质证，故本院不予采纳。

本院确认，原审法院认定的事实属实。

本院认为，上诉人上海恩森公司与上诉人厦门恩森公司作为经营者，理应遵守诚实信用的原则和公认的商业道德。厦门恩森公司现提出，其行为属未完整地使用自己的名称，而将企业名称简称使用是一种普遍的社会习惯，并没有损害他人，而且这一行为，法律并不禁止，并且在广告和产品目录中列出了其在上海等地的经营机构的电话、传真号码等，不可能使相关消费者将厦门恩森公司在上海的经营机构误认是上海恩森公司。事实上，上海恩森公司与厦门恩森公司均是经营同类产品的企业，上海恩森公司比厦门恩森公司注册成立在先，且双方曾经有过合作关系。2002年8月，上海恩森公司就先在当年第4期《电镀与涂饰》（双月刊）杂志上刊登了产品广告，同年10月，两上诉人又均在当年第5期《电镀与涂饰》杂志上刊登了产品广告，其中厦门恩森公司在广告中将其企业名称表述为“恩森金属表面技术有限公司”，在该名称的下方依次列出了该公司在厦门、上海、深圳的经营机构的电话、传真号码等。厦门恩森公司在2003年初印制的企业产品目录上又采取了同样方法。厦门恩森公司在上述宣传中所使用的企业名称与上海恩森公司的企业名称相比，只缺少了表示地域特征的“上海”二字，厦门恩森公司的上述行为足以使相关消费者造成混淆，违背了诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了上海恩森公司的合法权益，已经构成对上海恩森公司的不正当竞争，根据我国反不正当竞争法的有关规定，应当承担相应的民事责任，所以厦门恩森公司这一上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院根据厦门恩森公司侵权手段、期间、影响和范围等因素，酌情确定的赔偿数额并无不当，故厦门恩森公司现认为一审法院判决其赔偿上海恩森公司经济损失人民币2万元没有事实依据的理由，本院难以支持。

上海恩森公司提出，厦门恩森公司在2003年7月出版的《电镀与环保》杂志继续侵权，请求二审法院增加厦门恩森公司支付经济损失的数额。本院认为，上海恩森公司在二审中提供的所谓厦门恩森公司继续侵权的证据材料，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的新的证据的范围，故本院不予采纳。且其现要增加赔偿数额，已超出二审审理范围，因此，上海恩森公司的上述理由，本院同样不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，两上诉人的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费人民币2，910元，由上诉人上海恩森金属表面技术有限公司负担1，455元，上诉人厦门恩森金属表面技术开发有限公司负担1，455元。

本判决为终审判决。

审 判 长  王海明

审 判 员  于金龙

代理审判员  李 澜

二OO四年二月二十四日

书 记 员  范雯霞

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