上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2003）沪二中民五（知）终字第5号

上诉人（原审被告）上海包吴赢越餐馆，住所地：上海市愚园路1095号。

负责人张力军。

委托代理人华绿蘅，上海市正权律师事务所律师。

委托代理人庄正权，上海市正权律师事务所律师。

上诉人（原审被告）上海云锦茶餐食府，住所地：上海市云南南路295号一楼。

负责人张颖。

委托代理人庄正权，上海市正权律师事务所律师。

委托代理人顾电，男，汉族，1973年9月21日出生，住上海市崂山新村甲55号201室。

被上诉人（原审原告）上海吴越人家餐饮有限公司，住所地：上海市卢湾区淮海中路706弄9号－10号。

法定代表人王蓓玲，董事长。

委托代理人谈培初，北京市天达律师事务所上海分所律师。

上诉人上海包吴赢越餐馆（以下简称愚园面馆）、上海云锦茶餐食府（以下简称云锦食府）因与被上诉人上海吴越人家餐饮有限公司不正当竞争纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2003）黄民三（知）初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年9月15日进行了公开开庭审理。愚园面馆的委托代理人华绿蘅、云锦食府的委托代理人顾电和两上诉人共同委托的代理人庄正权，以及被上诉人的委托代理人谈培初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定：被上诉人成立于1992年7月，在上海地区有一定商誉。受许人华绿蘅、庄正权于2000年1月21日与特许人即被上诉人签订加盟协议，成立加盟企业上海吴越人家愚园面馆（包吴赢越餐馆前身，以下统称愚园面馆）。2001年10月30日，合伙企业上海芮杨面馆（以下简称芮杨面馆）成立，经过愚园面馆同意，在上海市云南南路 295号经营场所的灯箱、店招、店面菜单上使用被上诉人商号“吴越人家”。整个店招吴越人家四个大字占据中心位置，其他文字的字体小了许多，颜色和风格与被上诉人的相同。在芮杨面馆经营期间，愚园面馆向该店收取过加盟特许使用费。被上诉人发现后，于2002年1月25日向上海市长宁区人民法院起诉，请求终止与愚园面馆合伙人华绿蘅、庄正权的加盟协议，并要求庄正权、华绿蘅及愚园面馆停止在芮杨面馆使用“吴越人家”字号的侵权行为。后被上诉人撤回其中关于停止侵权的诉讼请求。2002年8月，芮杨面馆变更为个人独资的商号现上海云锦茶餐食府，负责人变更为张颖，继续使用被上诉人商号。被上诉人遂于2003年 3月13日向原审法院提起诉讼。同月19日，上海市第一中级人民法院作出二审判决，确认庄正权、华绿蘅与被上诉人签订的“加盟‘吴越人家’面馆协议”无效。2003年4月23日，上海吴越人家愚园面馆变更为现上海包吴赢越餐馆。2003年 6月12日，原审法院向云锦食府送达传票时发现，该店在灯箱、店招、店面菜单上三处突出使用被上诉人商号；在店招、店面菜单上仍然明示“云锦茶餐食府”由吴越人家愚园店经营管理，继续使用被上诉人商号。

原审法院认为：一、关于云锦食府的主体资格。云锦食府系芮杨面馆变更后的企业，应承担原来企业的权利、义务和民事责任。企业变更后的云锦食府实施了原告主张的侵权行为，继续使用被上诉人商号，应作为适格的被告。二、关于两上诉人的行为是否构成侵权。被上诉人经过企业登记取得企业名称，被上诉人对其企业名称的核心文字“吴越人家”依法享有企业名称权。因加盟协议未明确许可愚园面馆可以或不可以在他处使用和再许可他人使用“吴越人家”商号，故愚园面馆的相应行为没有合同的依据，同时亦无法律上的依据。云锦食府仅因愚园面馆的同意而使用被上诉人商号，更没有使用的依据。两上诉人擅自在云锦食府使用“吴越人家”商号，构成对被上诉人的不正当竞争，应共同承担侵权的民事责任。三、关于赔偿数额的认定。根据两上诉人行为的过错程度、侵权情节、侵权持续时间和侵权后果等酌情核定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第 （三）项、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、第（十）项和最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见 （试行）》第150条之规定，判决：云锦食府、愚园面馆立即停止对被上诉人企业名称权的侵害；两上诉人应书面向被上诉人赔礼道歉；两上诉人共同赔偿被上诉人人民币 50，000元；对被上诉人的其他诉讼请求不予支持。

判决后，愚园面馆和云锦食府上诉称：1、原审法院违反法定程序。被上诉人并非 “吴越人家”服务商标的合法所有人，不具备本案诉讼主体资格，依法应裁定不予受理或驳回起诉，而原审法院错误认定了被上诉人的诉讼主体资格，并由此作出错误判决；上诉人从未实施制作灯箱的行为，也未授权芮杨面馆的合伙负责人、执行人芮春妹实施该行为。如上诉人应对制作灯箱承担一定责任，作为实际制作人的芮春妹应承担主要责任，但原审法院未追加芮春妹为共同被告；原审法院庭审程序错误，剥夺了愚园面馆的诉讼权利。2、原审法院认定事实错误及适用法律不当。两上诉人从未使用过被上诉人企业名称，原审法院适用反不正当竞争法第五条第三款之规定判令上诉人败诉不当；原审法院采信芮春妹的证言，但又认定了愚园面馆向芮杨面馆收取特许使用费的事实，二者自相矛盾；云锦食府系新设立的个人独资企业， 并非由合伙企业芮杨面馆变更而来。且争议的灯箱既非云锦食府制作也非其所承受，故云锦食府无权利或义务拆除，被判令承担连带责任不当；加盟协议既未明确许可愚园面馆是否可以再许可他人使用“吴越人家”商号，应视为可以再许可；原审法院判决的赔偿数额依据不明，案件受理费分担的比例不公。

上诉过程中，两上诉人向本院提交了如下证据材料：

1、增资协议（部分章节，1页）。证明吴顺仁系被上诉人股东；

2、吴顺仁身份证复印件。证明吴顺仁本人身份；

3、亲属关系公证书。证明吴顺仁系吴越人之子；

4、吴顺仁的异议书。证明吴顺仁对“吴越人家”字号被人侵占早已抗议；

5、吴顺仁的证言。证明吴顺仁同意芮杨面馆使用“吴越人家”字号；

6、芮春妹的证言。证明芮杨面馆合伙人庄正权从未同意芮杨面馆使用“吴越人家”灯箱，挂该灯箱系经工商部门同意；

7、云锦食府结帐单。证明云锦食府结帐单上从未出现“吴越人家”字样；

8、云锦食府菜单。证明云锦食府菜单上从未出现“吴越人家”字样。

本院经审查认为，证据6－8不属最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的二审程序中的新的证据。证据1－5涉及与本案纠纷有密切关系的吴顺仁的身份及其与被上诉人的关系的确定，可以作为新的证据。

被上诉人辩称：被上诉人拥有对“吴越人家”包括名称权、商号权等在内的各项权利；吴顺仁虽为被上诉人原股东（已死亡）的继承人，但其本人未注册为公司股东，不能行使被上诉人的任何权利；芮春妹的证词仅起补充作用。

被上诉人质证意见为：对证据1－4的真实性均无异议，但与本案均无关联；对证据5的真实性不能确定。

本院认为：

1、云锦食府有使用“吴越人家” 商号的行为。除了在上诉人认为争议最大的灯箱上，在店招、店面菜单上，云锦食府也有使用。关于争议灯箱，上诉人声称并非该灯箱的制作者。但是，云锦食府出资人张颖与原芮杨面馆合伙人订立的转让协议显示：原芮杨面馆投入的装潢及购置的固定资产家具用具，全部一次性转让于张颖；实际上，芮杨面馆也未拆除灯箱，而云锦食府在自其成立直至2003年6月近一年的经营过程中任其存在，事实上利用了“吴越人家”商号的商誉。据此，完全可以认定灯箱属于双方协议转让的内容，云锦食府继受了该灯箱并得到转让人的许可继续使用。

2、愚园面馆同意芮杨面馆使用“吴越人家”商号，实施了再许可行为。此节事实可由愚园面馆自行提供的证据“加盟费”收款凭证证明；芮春妹证言中关于庄正权、华绿蘅以解决使用“吴越人家”招牌为条件加入合伙的证词，以及经营场所中的店招、店面菜单明示由愚园面馆经营管理等事实可以佐证。上诉人提供的一组新的证据虽可证明吴顺仁的身份，但不足以证实其在被上诉人公司中的地位以及他具有许可他人包括芮杨面馆使用“吴越人家”商号的权利。

3、愚园面馆无权行使再许可权利。对于一项合法的民事权利，未经权利人许可或具有合法根据，他人不得擅自行使。被上诉人虽曾通过加盟协议许可愚园面馆使用 “吴越人家”商号，但未明确授予其再许可的权利，因此愚园面馆只能在得到明确许可的范围内行使权利。

4、云锦食府使用“吴越人家”商号，不具有合法依据。由于愚园面馆不具有再许可权利，芮杨面馆在经营中使用“吴越人家”商号自属非法。同时芮杨面馆也无权再将该商号的使用权转让给云锦食府，云锦食府使用该商号当然也不具有合法依据。

5、 “吴越人家”商号是被上诉人经登记取得的企业名称的核心部分，被上诉人依法享有相应权利。即使“吴越人家”另由他人进行了商标注册，这一事实并不能为两上诉人的擅自许可和使用行为带来合法根据。因为，基于相同文字形成的由不同主体拥有的对商号的权利与商标权是完全可能的，两种权利有不同的适用范围。上诉人提出“吴越人家”另由他人进行了商标注册，因而被上诉人无诉讼主体资格的观点，没有法律根据。

6、愚园面馆擅自再许可芮杨面馆使用“吴越人家”商号，以及云锦食府作为芮杨面馆相应权利的继受者使用“吴越人家”商号的行为，符合反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的要件，属侵权行为。

7、关于原审判决云锦食府承担侵权责任的理由，尚可作如下补充。就使用“吴越人家”商号的具体侵权行为而言，既包括芮杨面馆的使用行为，也包括云锦食府的使用行为。但二者的行为有所混同，在时间上前后延续：云锦食府得到芮杨面馆许可，继受了使用“吴越人家”商号的“权利”，也继受了相应的义务与责任。基本表现形式上同一：在同一经营场所利用同一的的灯箱、店招等载体使用被上诉人商号。二者的行为都与愚园面馆的再许可行为相关，共同造成对被上诉人的损害。被上诉人将共同侵权人之一云锦食府作为被告提起诉讼，追究侵权行为的责任，是行使其拥有的选择被告的权利，于法无悖。原审判决是对使用“吴越人家”商号的侵权行为所造成损害的一体判决，但这不意味着其中芮杨面馆的侵权责任因此得到免除。云锦食府依法有权对芮杨面馆应承担的责任进行追偿。至于上诉人关于芮春妹对制作灯箱负有责任的主张，属合伙企业内部的责任分担问题，不属本案审理范围，应另行解决。

8、关于赔偿数额。由于诉讼双方对其主张均未提交充分证据，法院有权根据案件的具体情况行使酌量权，确定赔偿数额。本院认为原审法院酌情考虑的因素是适当的，确定的赔偿数额是合理的。

9、同样，法院有权根据诉讼当事人各自应负的民事责任，酌情确定当事人应承担的案件受理费分担比例。原审法院根据本案当事人各自应承担的民事责任所确定的案件受理费分担比例，并无不妥。

10、关于庭审程序。本院注意到，关于上诉人提出的因愚园面馆主体变更引发的庭审程序问题，原审法院在庭审时已作适当处理，采取的做法符合法律规定，并在判决书中对此作了详细说明。上诉人的相应主张缺乏合理依据，本院不能支持。

综上所述，原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币3，187.50元，由上诉人上海包吴赢越餐馆、上海云锦茶餐食府负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 李国泉

代理审判员 王辰阳

代理审判员 何 渊

二○○三年十月二十五日

书 记 员 申静芬

书 记 员 黄 莹

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