上海市高级人民法院

民事判决书

（2004）沪高民三（知）终字第63号

上诉人（原审被告）上海永久麟龙摩托车有限公司，住所地上海市宝山区长联路576号。

法定代表人单慧钢，董事长。

委托代理人杨永涛，上海市杰豪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海永久股份有限公司，住所地上海市周家嘴路1357号。

法定代表人顾觉新，董事长。

委托代理人晏乐慧、葛毅，上海永久股份有限公司员工。

原审被告镇江市京口象山新天地摩托车中心，住所地江苏省镇江市环城路74号。

法定代表人贡建平。

上诉人上海永久麟龙摩托车有限公司（以下简称永久麟龙公司）因不正当竞争纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2003）沪二中民五（知）初字第179 号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2004年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人永久麟龙公司的法定代表人单慧钢、委托代理人杨永涛，被上诉人上海永久股份有限公司（以下简称永久公司）的委托代理人晏乐慧、葛毅到庭参加诉讼。原审被告镇江市京口象山新天地摩托车中心（以下简称新天地摩托车中心）经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：被告永久麟龙公司成立于2000年8月，由上海永久股份有限公司摩托车分公司改制而来，被告永久麟龙公司的法定代表人单慧钢原为该分公司的总经理。现不存在以“上海永久摩托车公司”为企业名称的单位。

被告永久麟龙公司与原告永久公司于2000年10月签订协议，约定永久公司委托永久麟龙公司定牌生产并销售永久牌燃油助力车，协议有效期限自2000年10月1日至2002年9月30日。

被告新天地摩托车中心成立于2002年11月，经销被告永久麟龙公司生产的凯利牌电动车及其他厂家生产的电动车。新天地摩托车中心在其经营场所内悬挂有一幅江泽民同志和其他国家领导人一起视察的照片，照片上印有“江总书记视察上海永久摩托车公司”文字，该照片系江泽民同志视察轻工产品展示会时在原告展台前所拍。被告永久麟龙公司在2003年1月5日向镇江工商行政管理局作的情况说明中称：“2002年11月，我公司在镇江设立了特约经销点，并提供了一幅江泽民同志视察永久公司产品的照片。为了说明情况，我公司请广告公司在照片上印上‘江泽民总书记视察永久摩托车公司产品’的字样，但广告公司在制作时把‘产品’两个字漏掉，我公司也未认真校对，致使照片字样的宣传不当……”。新天地摩托车中心在2002年12月24日接受镇江工商行政管理局的调查中称，系争照片包括照片上的文字是永久麟龙公司在送货时连同宣传牌一并提供的，其不知该照片是江泽民同志视察原告展台时拍摄的。

原审法院认为：无论被告永久麟龙公司所作的情况说明，还是被告新天地摩托车中心接受调查的笔录，都反映出被告永久麟龙公司提供了系争照片并添加了系争文字。被告永久麟龙公司开庭时否认其添加了照片上的文字，这一否认不足以推翻永久麟龙公司添加了系争文字的事实。

虽然被告永久麟龙公司与原告签订过委托生产销售协议，但是该协议已于2002年9月30日终止。被告新天地摩托车中心成立于2002年11月，经销永久麟龙公司生产的“凯利牌电动车”，与原告产品无涉。被告永久麟龙公司明知系争照片中的主体并非被告，仍然将其与企业的其他宣传资料等一并向经销商提供，意在通过经销商的宣传，误导消费者，使消费者认为江泽民同志到被告永久麟龙公司的展台视察，从而利用党和国家领导人的形象来提升被告产品的知名度，这种虚假宣传的行为构成了对包括原告在内的其他同业经营者的不正当竞争。被告新天地摩托车中心作为经销商，对生产商提供的宣传资料，特别是含有党和国家领导人形象的宣传资料，负有必要的审查义务；同时，根据国家工商行政管理局的有关规定，企业不得非法使用党和国家领导人的形象进行广告宣传。被告新天地摩托车中心未提供证据证明其已尽必要的审查义务，因此，被告新天地摩托车中心的行为亦构成对原告的不正当竞争。

被告永久麟龙公司向被告新天地摩托车中心提供系争照片、被告新天地摩托车中心悬挂系争照片的行为构成不正当竞争，两被告应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，因原告的损失及被告的获利均难以计算，故根据被告侵权行为的性质、期间、后果、原告调查及制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定侵权赔偿数额。原告要求被告在《新民晚报》上登报赔礼道歉，因原告未提供其名誉因被告的不正当竞争行为而受到侵害的相关证据，故对该诉请不予支持。原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告永久麟龙公司和被告新天地摩托车中心立即停止对原告永久公司的不正当竞争行为；二、被告永久麟龙公司和被告新天地摩托车中心应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告永久公司经济损失人民币15，000元；三、对原告永久公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币3，510元、财产保全申请费人民币1，020元，共计人民币4，530元，由永久公司负担人民币1，925元，永久麟龙公司和新天地摩托车中心共同负担人民币2，605元。

永久麟龙公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。永久麟龙公司主要提出了以下三点上诉理由：第一，上诉人是从永久公司改制而来。改制后，根据双方协议，上诉人定牌生产永久牌燃油助动车。上诉人向新天地摩托车中心提供系争照片的动机并不是宣传上诉人本身，而是为了弘扬企业文化和销售被上诉人的永久牌燃油助动车。由于助动车不能上牌，所以销售了上诉人的凯利牌电动车，并且凯利牌电动车在车体明显位置注明了生产厂家名称和产地。消费者不会因为系争照片而误认为凯利牌电动车是被上诉人生产的，因此，上诉人并没有侵犯被上诉人的名誉，上诉人对被上诉人不构成侵权。第二，上诉人的行为没有造成被上诉人的经济损失，原审法院判决上诉人承担赔偿责任是错误的，原判决确定的赔偿数额无计算依据，也没有事实和法律依据。被上诉人没有证据证明，因悬挂系争照片被工商部门处罚后，上诉人或新天地摩托车中心仍然悬挂系争照片，因此，也谈不上由上诉人承担被上诉人为调查和制止侵权所支付的费用。第三，上诉人向他人提供系争照片的行为已受到工商部门的行政处罚，被上诉人无权以同一理由向法院起诉要求赔偿。

被上诉人在庭审中辩称：第一，系争照片与上诉人无关。第二，工商部门的行政处罚决定合法，应属有效。第三，工商部门的行政处罚并不导致权利人民事权利的消灭，被上诉人有权起诉要求民事赔偿。

各方当事人在二审程序中均未向本院提供新的证据材料。

经审理查明，原判决认定事实清楚。

本院认为，系争照片是党和国家领导人视察轻工产品展示会时，在永久公司展台前拍摄的。虽然上诉人是从永久公司改制而来，但是上诉人与被上诉人永久公司毕竟是两个不同的民事主体。由于上诉人在系争照片上添加系争文字后，将该照片提供给新天地摩托车中心用于广告宣传，因此，上诉人主观上希望用此照片宣传上诉人及其产品，并且该照片客观上足以导致消费者误认为党和国家领导人对上诉人及其产品进行过视察。因此，上诉人通过系争照片对其产品的质量、性能等进行了虚假宣传，不正当地提升了上诉人及其产品的知名度，使上诉人不正当地获得了一定的市场竞争优势。所以，上诉人在系争照片上添加系争文字，并将该照片提供给新天地摩托车中心用于广告宣传的行为属于我国反不正当竞争法规定的虚假宣传行为，构成对包括被上诉人在内的其他同业经营者的不正当竞争。

新天地摩托车中心作为经销商，在未审查系争照片与上诉人的关系的情况下，就在经营场所悬挂添加有系争文字的系争照片进行广告宣传，因此新天地摩托车中心与上诉人共同构成虚假宣传，共同构成对包括被上诉人在内的其他同业经营者的不正当竞争。

由于上诉人、新天地摩托车中心共同构成不正当竞争，因此，上诉人与新天地摩托车中心应当承担停止不正当竞争行为，连带赔偿损失的民事责任。

关于上诉人的第一点上诉理由，本院认为，首先，本院已在上文中充分论证了上诉人与新天地摩托车中心共同构成对包括被上诉人在内的其他同业经营者的不正当竞争。其次，虽然上诉人与被上诉人曾经签订协议，约定永久公司委托永久麟龙公司定牌生产并销售永久牌燃油助力车。但是，在新天地摩托车中心成立之前，该协议已经终止，并且，新天地摩托车中心并没有销售被上诉人的产品。再次，虽然新天地摩托车中心销售的上诉人的凯利牌电动车注明了生产厂家名称和产地，但是，由于上诉人将添加有系争文字的系争照片提供给新天地摩托车中心悬挂于经营场所，因此，即使该系争照片不会导致消费者误认为上诉人的凯利牌电动车是被上诉人生产的，该系争照片也会不正当地提升上诉人及其产品的知名度，使上诉人不正当地获得一定的市场竞争优势。最后，本案争议在于上诉人与新天地摩托车中心是否构成对被上诉人的不正当竞争，而不是上诉人是否侵犯被上诉人的名誉，原审法院也未认定上诉人的行为构成对被上诉人名誉的侵害。同时，上诉人不构成对被上诉人名誉的侵害并不表明上诉人不构成对被上诉人的不正当竞争。因此，上诉人的第一点上诉理由不能成立，本院对此上诉理由不予支持。

关于上诉人的第二点上诉理由，本院认为，首先，本案被上诉人的损失及上诉人的获利均难以计算，而不是上诉人所称的被上诉人没有经济损失。其次，原审法院根据上诉人、新天地摩托车中心不正当竞争行为的情节、被上诉人因调查及制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定上诉人与新天地摩托车中心应当承担的侵权损害赔偿数额。原判决确定的侵权损害赔偿数额适当，应予维持。最后，原判决确定的侵权损害赔偿数额包括永久公司为调查及制止本案被诉不正当竞争行为所支付的合理费用，并不涉及被诉不正当竞争行为之外的行为。因此，上诉人的第二点上诉理由不能成立，本院对此上诉理由不予支持。

关于上诉人的第三点上诉理由，本院认为，工商部门是根据反不正当竞争法的有关规定，对新天地摩托车中心的违法行为进行行政处罚，而本案是被上诉人认为上诉人和新天地摩托车中心的不正当竞争行为侵犯了自己的民事权益而提起的民事诉讼。本案的民事诉讼与先前的行政处罚并不矛盾。因此，上诉人的第三点上诉理由不能成立，本院对此上诉理由不予支持。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3，510元，由上诉人上海永久麟龙摩托车有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  朱 丹

代理审判员  王 静

代理审判员  马剑峰

二OO四年十月二十五日

书 记 员  戈 燕

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