上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2004）沪二中民五（知）初字第69号

原告上海运佳黄浦制药有限公司，住所地：上海市奉贤区金汇镇工业大道四号。

法定代表人方之光，董事长。

委托代理人周祖琪，上海市三石律师事务所律师。

被告南通海尔斯药业有限公司，住所地：江苏省如东县陈高工业园区9号。

法定代表人符爱清，总经理。

委托代理人杨天荣，上海市棣陆律师事务所律师。

原告上海运佳黄浦制药有限公司（以下简称运佳公司）与被告南通海尔斯药业有限公司（以下简称海尔斯公司）不正当竞争纠纷一案2004年3月18日受理后，依法组成合议庭，于2004年6月18日公开开庭进行了审理。原告委托代理人周祖琪，被告委托代理人杨天荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告是1993年8月设立的制药企业，专业生产开塞露等产品，其产品在市场上拥有较高的占有率和知名度。被告为向市场推销其生产的开塞露，擅自使用与原告产品近似的包装装潢，与原告产品相混淆，使购买者误认为其产品是原告生产，从而牟取非法利益，并导致原告的销售量下降。2003年10月14日，上海市工商行政管理局杨浦分局（以下简称杨浦分局）认定被告的行为构成不正当竞争，对其作出行政处罚。原告认为被告的不正当竞争行为损害了原告的合法权益，请求法院判令被告：1、停止侵害、赔礼道歉、消除影响；2、赔偿原告经济损失人民币10，000元及原告为制止侵权行为所发生的费用人民币 8，019.6元；3、承担本案诉讼费用。

被告辩称：第一、杨浦工商分局无权对被告行为作出处理，工商处罚的程序和实体都违法；第二、原告的包装装潢违反法律的规定，并非知名商品，不能获得保护；第三、其产品的包装装潢与原告的包装装潢不相同也不相似；第四、其按法律规定生产、销售开塞露药品，该药品的包装经江苏省药品监督管理局审查批准使用，并获得外观设计专利。

经审理查明：原告向本院提供的其生产的开塞露产品包装盒系长方体结构，采用如下装潢：1、俯视图（将长方体最长边垂直于水平面放置，以标注了药品中文名称及企业简称的一面为主视图）和仰视图皆以黄色为底色，俯视图中标注了原告的商标、中文“开塞露”和英文“GLYCEROL LUBRICANT”，中英文字体中空，以蓝色勾勒外形，仰视图中标注了条形码。2、主视图中间有一窄矩形色条将视图分为上下两部分，矩形色条由黄、蓝、红三色构成，在红色条块上，另以白色字体标注了“肛门用”三字；视图上半部分以灰色条纹为背景，中间标注“开塞露”三字，字体以黄色勾勒外形，蓝色填充内部，另以小字标注“含甘油”，左上角以小字标注沪卫药准字文号；视图下半部分的下端标注了商标和企业简称。3、后视图与主视图对应，除部分文字采用英文外，其余文字、图案、色彩及其排列组合与主视图一致。4、左视图中间有一窄黄色矩形条将视图分为上下两部分，其中上半部分以灰色条纹为背景，文字部分标明了该药品的作用与用途、用法与用量、性状、储藏等，另左上角标注了卫生部药品标准等；下半部分标注了药品含量、企业名称及联系方式等。5、右视图与左视图对应，除部分文字采用英文外，其余文字、图案、色彩及其排列组合与左视图一致。原告称其自2000年下半年即开始使用上述包装装潢。

2003年3月27日，原告就上述包装盒申请了外观设计专利，该专利于2003年10月22日授权公告，专利号为03328782.1.

2003 年4月2日，原告至上海华氏大药房有限公司门店购得被告生产的海尔斯牌开塞露三盒，公证人员对购买过程进行了公证。被告产品包装盒系长方体结构，采用如下装潢：1、俯视图（将长方体最长边垂直于水平面放置，以标注了药品中文名称及企业简称的一面为主视图）和仰视图皆以黄色为底色，俯视图中标注了被告的商标、中文“开塞露” 和英文“Glycerine Enema”，中英文字体中空，以蓝色勾勒外形，仰视图中标注了条形码。2、主视图中间有一窄矩形色条将视图分为上下两部分，矩形色条由黄、蓝、红三色构成，在红色条块上，另以白色字体标注了“肛门用”三字；视图上半部分以灰色条纹为背景，中间标注“开塞露”三字，字体以黄色勾勒外形，蓝色填充内部，另以小字标注“含甘油”，左上角以小字标注国药准字文号，右上角标注“OTC”和“外”字；视图下半部分的下端标注了商标和企业名称。3、后视图与主视图对应，除部分文字采用英文外，其余文字、图案、色彩及其排列组合与主视图基本一致。4、左视图中间有一窄黄色矩形条将视图分为上下两部分，其中上半部分以灰色条纹为背景，文字部分标明了该药品的适应症、用法用量、规格等，另左上角标注国药准字文号；下半部分标明了药品含量、企业名称及联系方式等。5、右视图与左视图对应，除部分文字采用英文外，其余文字、图案、色彩及其排列组合与左视图一致。

2003年4月11日，被告就上述包装盒申请了外观设计专利，该专利于2003年10月15日授权公告，专利号为03307552.2.

2003 年6月15日，原告就被告的系争侵权行为向主要行为发生地的杨浦分局投诉。杨浦分局查明：海尔斯公司于2003年2月至5月间销售给上海华氏大药房配送中心有限公司的由其生产的OTC药“开塞露”（20ml*2支/盒）擅自使用了与运佳公司知名商品“开塞露”近似的包装装潢，造成与该知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。至案发，海尔斯公司获利计人民币3，069.21元。杨浦分局认定海尔斯公司的行为构成不正当竞争，对其作出行政处罚，处罚决定书中列明了上述查明的事实及处罚的法律依据，该处罚现已生效。

另查明：原告购买被告产品支付人民币19.6元，为公证支出人民币3，000元。

上述事实由原被告产品包装实物、专利权证书、（2003）沪证经字第3300号公证书、沪工商杨案处字（2003）第100200310232号行政处罚决定书、发票、收据等证据材料证明。

本院认为：

一、本案原告以不正当竞争为案由，对其生产的开塞露产品的包装盒的装潢主张权利，本院主要根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项来审查被告的行为是否构成不正当竞争。该项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”属不正当竞争行为。

二、杨浦分局根据当事人（本案被告海尔斯公司）的陈述、有关书证、物证、证人证言等证据材料，查明海尔斯公司于2003年2月至5月间销售给上海华氏大药房配送中心有限公司的由其生产的OTC药“开塞露”擅自使用了与本案原告运佳公司知名商品“开塞露”近似的包装装潢，造成与该知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，并获利人民币3，069.21元。上述事实记载于处罚决定书中。当事人对以上事实及处罚决定皆未提出异议，处罚决定现已生效。对上述杨浦分局查明的事实，本院予以确认。

被告辩称杨浦分局无权对被告行为作出处理，工商处罚的程序违法并导致实体违法。本院认为，被告不服行政处罚决定，可以通过法定程序向有权处理的部门提出行政复议。然而被告在法定期间内并未提出行政复议，处罚决定业已生效。杨浦分局所作行政处罚是否违法，非本案处理范围，对被告的该节辩称，本院不予采信。

被告辩称原告产品的包装装潢中未使用“OTC”标识，违反了法律的规定，因而不能获得保护。原告称原告的包装装潢形成于2000年，其向本院提供的包装系当时的样品；2000年底， “开塞露”产品被归类为非处方药，自2001年开始，原告就按规定在该产品的包装上增加“OTC”标识。本院认为，原告是否应当使用“OTC”标识与本案并无关联，对被告的该节辩称，本院不予采信。

被告辩称其产品的包装装潢与原告的不相同也不相似，并详细列举了不同之处，包括“开塞露”的英文表述不同，其包装上有“外”字注明外用，包装上标注的商标、企业名称、联系方式等都不同。本院认为：衡量两产品的包装装潢是否近似，应以包装装潢的主要部分和整体印象是否相近、普通消费者施以一般注意力是否会发生误认等因素综合分析认定。本案中，原告包装的俯视图及仰视图皆以黄色为底色，其他各视图以矩形色条分成上下两部分，上部以灰色条纹为背景，在主视图和俯视图的醒目位置标注产品的中文名称“开塞露”。被告的包装装潢在上述要点上与原告完全相同，且文字、图案、色彩的排列组合在整体上与原告相似，已足以造成消费者的误认。原被告包装装潢在细节上的不同并不影响整体上对相同相似的判断。对被告的该节辩称，本院不予采信。

被告辩称其包装盒已获得外观设计专利的保护，其系合法使用。本院认为，本案原告指控被告侵权的时间早于被告专利申请的时间，故被告以专利权作为其合法使用的抗辩，本院不予采信。

综上，本院认定被告构成对原告的不正当竞争，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的民事责任。

三、关于赔偿数额，原告主张依被告在侵权期间所获得的利润计算，并要求被告承担原告为调查被告侵权行为所支付的费用，及原告因被告的侵权行为所遭受的商誉损失，合计人民币18，019.6元。

本院认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，“被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”，原告在其损失难以计算的情况下，选择以被告在侵权期间因侵权所获得的利润为赔偿依据，并要求被告承担原告为调查被告侵权行为所支付的合理费用，本院应予支持。

根据前述查明事实，被告在侵权期间因侵权行为共获利人民币3，069.21元，另发生购物费人民币19.6元，公证费人民币3，000元，对这些费用本院予以确认。

原告另主张律师费5，000元，并提供了其与上海市沪一律师事务所就著作权纠纷而签订的聘请律师合同、发票和收据。原告称就本案系争事宜，其于2003年3 月 31日委托上海市沪一律师事务所以著作权纠纷为案由在上海市第一中级人民法院提起诉讼，并向上海市沪一律师事务所支付律师费及其他费用合计人民币 5，000元。后原告调整诉讼方向，撤回在上海市第一中级人民法院的起诉，委托上海市三石律师事务所在本院重新以不正当竞争为案由提起诉讼。被告对这些材料提出异议，认为与本案无关。本院认为：原告提供的系其与上海市沪一律师事务所就著作权纠纷签订的聘请律师合同，发票中的收款单位也系上海市沪一律师事务所，而非本案原告委托的上海市三石律师事务所。虽然原告对此作了口头解释，但因材料本身无法体现与本案的关联性，且被告提出异议，故原告以上述材料为依据主张律师费5，000元，本院难以支持。鉴于原告为调查被告侵权行为，实际聘请了律师，并作了一定的调查工作，为制止被告的侵权行为也付出了相当的努力，确实要支付一定的费用，本院根据本案的实际情况，酌情确定原告为调查被告侵权行为支付合理费用人民币2，000元。

原告另要求被告赔偿原告因被告的侵权行为所遭受的商誉损害，因没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第二十条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项的规定，判决如下：

一、被告南通海尔斯药业有限公司应立即停止对原告上海运佳黄浦制药有限公司的不正当竞争行为，即立即停止使用与原告“开塞露”产品近似的包装装潢；

二、被告南通海尔斯药业有限公司应于本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》刊登声明，消除影响；

三、被告南通海尔斯药业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海运佳黄浦制药有限公司人民币8，088.81元。

案件受理费人民币731元，由原告上海运佳黄浦制药有限公司负担人民币201元，被告南通海尔斯药业有限公司负担人民币530元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审 判 长 陆卫民

代理审判员 周庆余

代理审判员 杨 煜

二○○四年七月二十五日

书 记 员 李晶晶

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