上海市第一中级人民法院

知识产权判决书

（2004）沪一中民五（知）初第字70号

原告上海电洋数字传媒科技有限公司，住所地上海市奉贤区新寺镇新林东路8号。

法定代表人陈协文，董事长。

委托代理人戴作隽，上海市沪一律师事务所律师。

被告上海分众广告传播有限公司，住所地上海市长宁区长宁路1027号1003F室。

法定代表人江南春，董事长。

委托代理人吴海寅、王勉青，上海市华诚律师事务所律师。

原告上海电洋数字传媒科技有限公司与被告上海分众广告传播有限公司损害（竞争对手）商业信誉、商品声誉纠纷一案，本院于2004年3月30日受理后，依法组成合议庭。本院于同年5月12日对本案公开开庭进行了审理。同年6月15日，被告申请延期审理1个月，本院予以准许。本院于同年8月10日第二次公开开庭对本案进行了审理，上述委托代理人均两次到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告的主营业务之一是从事商业楼宇液晶电视联播网的销售、安装和广告制作、发布工作，而被告是原告的竞争对手之一。2003年3月26日，被告法定代表人江南春以其担任法定代表人的上海永怡传播公司（以下简称永怡公司）的名义散发文件，指责原告擅自盗用其图文资料和专门研发的专利技术，侵犯其合法权益。事实上，被告和永怡公司都不是专利权人。2003年11月26日前后，被告以其法定代表人江南春的名义向一些广告主、广告经营者散发函件，捏造、散布虚假事实，指名道姓攻击、贬低原告。原告认为，被告采用捏造、散布虚假事实的方式散发宣传资料，损害了原告的商业信誉、商品声誉，构成了不正当竞争行为，故请求法院判令被告立即停止不正当竞争行为；在《解放日报》上刊登赔礼道歉启事； 赔偿原告经济损失人民币100万元。

被告辩称，被告从未实施过原告诉称的不正当竞争行为，不应承担责任。

原告为证明其诉称事实，向本院提供了如下证据材料：

1、律师函、授权委托书、授权书、营业执照，以证明被告冒用虚构专利，攻击原告盗用其所谓的专利技术；

2、专利证书、《证明》，以证明专利权人并非被告，权利人已许可原告使用其专利技术；

3、被告法定代表人的函件及其附件、（2004）穗正内经字第23130号《公证书》，以证明被告编写材料，捏造事实，贬损原告商誉；

4、《东方早报》的文章，以证明被告法定代表人在接受采访时已经认可证据3中的材料系被告所为；

5、原告楼宇数据汇总表、说明、数码照片打印件，以证明被告编写的材料内容均系虚假的；

6、（2004）沪静证经字第3854号《公证书》，以证明实施不正当竞争行为的主体是被告，且被告将原告的客户谎称为其客户；

7、《证明》、《协议书》，以证明深圳明华国际会议中心和深圳新世纪酒店是原告客户而非被告客户；

8、被告广州分公司企业登记资料、营业登记申请书、董事会决议、广告经营许可证，以证明被告广州分公司的法定营业地址与广州市公证处所出具的《公证书》中载明的地址一致，故该《公证书》附件内容为被告发布；

9、王松的名片，以证明王松是被告广州分公司的客户经理；

10、《关于陈菲身份的说明》、陈菲名片复印件、《入职证明》和广东三川智传有限公司（以下简称三川公司）的企业登记资料，以证明陈菲曾于2004年1月29日入职三川公司，同年5月31日离开；

11、被告在另案中提供的客户清单，以证明广州《公证书》中提到的客户与被告自己确认的客户基本吻合，故该《公证书》中所附的比较材料确系被告发布。

被告向本院提交了经公证认证的分众传媒（中国）控股有限公司（以下简称分众控股公司）的登记资料，以证明该公司系2003年4月22日在香港成立的公司，与被告是两个独立的法人。

庭审中，原、被告对上述证据材料提出如下质证意见：

被告对原告证据材料1、6、8、11和证据材料7中的《证明》、证据材料10中的《入职证明》、三川公司企业登记资料的真实性无异议；对其余证据材料的真实性有异议。被告还对原告证据材料1、2、6、7、8和证据材料10中《入职证明》、三川公司企业登记资料的关联性有异议；对其余证据材料的关联性无异议。被告对原告证据材料的合法性均无异议。对证据材料4，因未见原件，故对真实性有异议，但请求法庭核对原件。

原告对被告提供的证据材料未持异议。

根据当事人的上述举证和质证意见，本院认证如下：

原告提供的证据材料，被告未持异议的，本院予以确认。原告的证据材料1、2不能反映与被告有关，本院不予确认。证据材料3中被告法定代表人的函件及附件系打印件，原告未能证明系被告通过电子邮件散发该资料，被告对其真实性又有异议，本院不予确认；《公证书》系经合法公证所形成，应予确认。证据材料4中系新闻报道，多处主体表述不实，本院不予确认。证据材料5中的汇总表和说明系原告单方制作，缺乏其它证据材料印证；数码照片不能反映液晶电视广告系统系原告安装，本院均不予确认。证据材料6不能反映被告实施不正当竞争行为，与本案缺乏关联性，而与之相应的证据材料7也与本案缺乏关联性，本院不予确认。证据材料 8能够反映被告广州分公司的地址，与本案有关，本院予以确认。原告未能提供王松名片的原件，被告对其真实性有异议，本院对该证据不予确认。《入职证明》和三川公司企业登记资料与本案有关，可予确认。

被告提供的证据材料可予确认。

根据上述确认的证据，本院认定如下事实：

2004年3月8日，原告广东广告分公司委托代理人俞淑萍向广州市公证处申请对公司客户陈菲注册的个人电子邮箱中的电子邮件进行证据保全。陈菲使用广州市公证处的电脑，进入其电子邮箱supercf@21cn.com，点击收件箱中来自nikita、日期为“2004-03-04 15：41”、主题为“分众王松”、长度为“2600374byte”的电子邮件。该邮件正文为“优惠政策：投放8周30″或15″广告享受8折优惠。希望在各方面能帮到您！谢谢！！！分众媒体：王松——33654963、13632342417”。该邮件有9个附件，分别为“公司简介 20031219”、“广州写字楼-OKK_（1）”、“楼宇数据（广州）”、“深圳写字楼-OKK”、“Ratecard价目表（一线城市）”、“3、 CMMS调查数据”、“12月调查（0117）”、“VS电洋”、“4、诺基亚数据支持”。附件“公司简介20031219”是关于分众控股公司的介绍，其中提及该媒体集团主要包括分众多媒体技术（上海）有限公司和被告。前者“不断研发适合于中国城市信息化特色的多媒体影像终端和传输解决方案”，后者“正是基于上述传媒技术方案来开发建设包括商业楼宇信息联播网在内的中国各类分众传媒”。分众控股公司品牌事业部的联系地址为广州市体育东路140-148号南方证券大厦801B室，邮编：510620，电话：020-38879699，手机：13632342417、33654963，联系人王松。在该附件设有“分众传媒（中国）控股有限公司——分众传媒的领导者”、“—更准确定位，更高效传播！”文字和“Focus Media”图案的页眉，并设有与正文内容表述一致的联系地址、电话、手机和联系人信息的页脚。广州市公证处于同月9日对该过程出具了《公证书》。被告确认：附件“广州写字楼－OKK_（1）”广州客户清单中有99家客户系被告客户；附件“VS电洋”中的“楼宇品质比较（以上海为例）”的25个客户中有 24个系被告客户。

附件“VS电洋”的题目为“商务楼宇电视广告联播网价值比较 Focus Media VS电洋传媒”（以下简称对比宣传资料），比较因素设定为“到达率”、“媒体影响力”、“楼宇品质”、“日常维护”和“媒体价格”。在“到达率比较”中，分别罗列了“Focus Media”和原告的各地楼宇数量和楼宇总数（见附件1），结论为：“Focus Media在楼宇覆盖总数上超过电洋传媒的69％以上”：“Focus Media主要以高级写字楼及商厦电梯内或电梯等候厅（包括底层、停车库层），电洋主要以普通写字楼及公寓电梯等候厅为主（仅限于底层）；”“Focus Media起步早，目前正在武汉、西安、天津、青岛、厦门、福州、哈尔滨建议（立）网络，而电洋目前只有6－8个城市”。另外，“到达率比较”中罗列的 “Focus Media”的设备总数为1，826台，原告的为895台；相应的设备种类分别是“17寸液晶电视和42寸松下PDP”和“17寸液晶电视和15寸液晶电视”，比较结论为：“在设备覆盖数量上是电洋的1倍以上”。在“楼宇品质比较（以上海为例）”中，“Focus Media起步早，集中在一、二线楼宇，而电洋则集中在二、三线楼宇”。柱形图比较（见附件2）显示“Focus Media”的楼数将近400，均为A级楼宇；原告的楼数将近300，其中A级楼宇不到50.“媒体影响力”方面，“Focus Media在 2003年1月1日正式发布即受到市场广泛关注，客户投播率十分高，且均为国际知名品牌，媒体自身形象佳；电洋传媒仿效跟进，由于其媒体运营的问题，楼宇安装清单未能如实给到客户，同时楼宇质量均较为差，市场未引起任何的关注，客户极少。”“日常维护与更新管理”方面的比较细分为“背景”：“Focus Media”由“SOFT BANK等国际战略投资机构注资”，原告为民营：“维护管理”：前者“有14人的专业维护队伍”，后者“有2－3人维护”：“抽查状况”：前者正常播放，后者多处未开机：“内容更新”：前者每周更新，后者每月更新：“制作品质”：前者为“MPEG－2（DVD精度）”，后者为“MPEG－1（VCD）精度”等。

另查明，三川公司证明，陈菲于2004年1月29日至5月31日期间在该公司担任项目经理、市场开拓部经理职务。该公司是从事设计、制作、发布、代理各类广告等的企业。

被告确认，被告的员工可以使用focusmedia.cn上的企业电子邮箱；王松是其广州分公司职员，页脚显示的电话是公司电话总机，手机是王松的手机。被告广州分公司成立于2003年11月5日，董事（股东）会决议显示出席会议董事（股东）江南春、余蔚同意在广州设立分公司，任命江南春为负责人，住所地在广州市天河区体育东路140－148号南方证券大厦801单元。

还查明，2003年4月22日，分众控股公司（英文名：FOCUS MEDIA （CHINA） HOLDING LIMITED）在香港注册成立。该公司的董事为余蔚和吴尚志。

本院认为，原、被告均从事楼宇液晶电视广告传播业务，属于同业竞争者，两公司在商业经营活动中均应以诚实信用原则和公认的商业道德为准则，实施正当竞争。

本案当事人争议的焦点是被告是否实施了发布对比宣传资料的行为。被告辩称，原告主张的诋毁商誉的行为并非其所为，而系分众控股公司所为。本院认为，被告的这一辩解不能成立，理由如下：第一，原告提供的《公证书》记载，陈菲收到的电子邮件来自nikita_lin@focusmedia.cn，被告确认其员工可以使用focusmedia.cn网站上的企业电子邮箱。该邮件的主题是分众王松，内容主要是发布广告的优惠信息，联系人王松是被告员工，其电话号码亦均真实。第二，根据该邮件所附的公司简介，分众媒体集团主要包括分众多媒体技术（上海）有限公司和被告，前者的业务是研发多媒体影像终端和传输解决方案，后者则基于该技术方案来开发建设包括商业楼宇信息联播网在内的各类分众传媒。因此，根据该传媒集团的内部分工，被告是专门从事楼宇液晶电视广告传播业务的公司。同时该附件页脚中显示的地址、联系人和电话等信息也均与被告广州分公司的信息相吻合。该附件印证了邮件正文所涉的广告发布业务不是分众控股公司的业务，而是被告的业务。第三，该邮件附件中记载了被告的众多客户，其信息是真实的和具体的。如果没有完整的信息来源，其他人要从公开渠道获得、汇总上述具体、完备的客户资料是非常困难的，而这些资料显然是由被告而非分众控股公司所掌握。第四，尽管该邮件所附公司简介是全面介绍分众控股公司及其关联公司的，页眉也标注有分众控股公司字样，但是出于公司形象和宣传效应的考虑，企业在进行宣传时附带介绍关联公司亦不鲜见，只要其内容真实，亦不违反法律规定。而分众控股公司系在香港登记设立的境外公司，没有证据显示其在大陆地区设有办事机构，根据我国法律规定，其不得在大陆地区从事经营活动，且被告虽辩称该行为由分众控股公司具体实施，但被告对此辩解亦未提供充分有效的证据加以佐证。第五，该邮件所有附件均紧密围绕楼宇广告发布业务的主题，而该业务正是被告的核心业务。因此，通过在该业务上与竞争对手对比所带来的经济利益显然归属于被告。综上所述，本院认为原告提供的证据已经可以高度盖然地证明系争对比宣传资料系被告发布。

本院认为，进行业务的对比性宣传应当具有正当的目的，并且应当在内容真实、准确、完整的情况下进行。现代社会竞争激烈，许多公司都认识到公司经营秘密的重要性，并不惜采取多种措施予以保护，故他人很难有机会通过公开渠道获得竞争对手完整的信息资源。在这种情况下，进行指名道姓的业务对比就尤其要慎重。现被告未能举证证明其从公开途径获得了原告完整的信息资料，却仍然将双方的业务情况进行对比，通过信息不对等的对比来获得竞争优势，其主观上明显具有过错。客观上，被告通过在比较中表述：该公司的楼宇覆盖率超过原告的69％以上；该公司的楼宇覆盖高档写字楼及商厦，而原告的楼宇覆盖普通写字楼及公寓；该公司起步早，正建立网络，而原告只有几个城市；该公司的设备覆盖是原告的1倍以上；该公司集中在一、二线楼宇，而原告则集中在二、三线楼宇；该公司广受市场关注，而原告仿效跟进等等。被告向从事广告发布、代理经营的三川公司等客户作出上述表述，会使客户误以为被告在各方面均较原告具备竞争优势，从而增加了其公司的交易机会。鉴于原、被告双方从事相同的服务，被告的不当竞争利益的增加相应地会给原告带来经济损失。因此，被告捏造、散布对比宣传资料的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定的诋毁贬低竞争对手商誉的行为，构成了对原告的不正当竞争。鉴于原告的商誉会因被告的不正当竞争行为而受到影响，故被告有必要对此消除影响。原告未能证明其因被告的行为遭受损失或者被告因此获利的准确金额，故本院综合考虑原告的商誉、被告实施不正当竞争行为的手段、范围、影响、期间等因素，酌情确定其应承担的赔偿数额。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）、（十）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条第一款的规定，判决如下：

一、被告上海分众广告传播有限公司在本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为；

二、被告上海分众广告传播有限公司在本判决生效之日起30日内在《解放日报》中缝以外的版面上就不正当竞争行为刊登道歉声明，内容须经本院审核，费用由被告负担；

三、被告上海分众广告传播有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告上海电洋数字传媒科技有限公司经济损失人民币5万元。

本案受理费人民币15，010元，由原告上海电洋数字传媒科技有限公司负担人民币7，130元，被告上海分众广告传播有限公司负担人民币7，880元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本1份，副本1份。

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