重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2004）渝一中民初字第704号

原告四川天策药业有限责任公司，住所地四川省广汉市北郊。

法定代表人陈健，总经理。

委托代理人齐飞，中豪律师事务所律师。

委托代理人向彦，中豪律师事务所律师。

被告四川华源药业科技有限公司，住所地四川省什邡市两路镇。

法定代表人曾华富，董事长。

委托代理人青泽波，四川方纬律师事务所律师。

委托代理人邹宗明，四川省什邡市法律援助中心律师。

被告重庆昌野药业有限公司，住所地重庆市南岸区金山支路8号。

法定代表人姚昌军，董事长。

委托代理人廖继川，男，汉族，1975年11月13日出生，个体工商户，住四川省什邡市两路口钟楼村。

原告四川天策药业有限责任公司与被告四川华源药业科技有限公司、重庆昌野药业有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2004年11月30日受理后，依法组成由审判员张仁辉担任审判长，与审判员谢英姿、代理审判员石磊组成的合议庭，共同负责对案件的审判，适用普通程序并于2005年1月27日、 2005年4月20日对本案公开开庭进行了审理。原告四川天策药业有限责任公司委托代理人齐飞、向彦，被告四川华源药业科技有限公司委托代理人青泽波、邹宗明，被告重庆昌野药业有限公司委托代理人廖继川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告四川天策药业有限责任公司（以下简称天策公司）诉称，原告是一家以生产保健品为主的药品生产企业，成立于1969年。其产品“广汉牌”人参蜂王浆自70年代进入市场以来，广受好评，在四川、重庆等地有良好的销售业绩。由于产品质量优异，信誉好；而且原告历年投入了大量广告及宣传费用进行市场宣传，“广汉牌”人参蜂王浆已是同种产品中的知名品牌，原告及其字号“天策”也在川渝两地享有较高声誉。2004年11月，原告在重庆市场发现重庆昌野药业有限公司经销的“双朴牌”人参蜂王浆由被告四川华源药业科技有限公司生产，该“双朴牌”人参蜂王浆的包装、装潢与原告生产的“广汉牌” 人参蜂王浆的包装、装潢极其相似，被告四川华源药业科技有限公司还将原告公司的字号“天策”印制在其生产的“双朴牌”人参蜂王浆的瓶贴上，使之与原告的 “广汉牌”人参蜂王浆相混淆，让消费者产生误认。原告认为，被告的上述行为是一种典型的不正当竞争行为，其行为给原告带来巨大的经济和信誉损失，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，请求法院判令二被告：1、立即停止生产、销售、宣传侵权商品（在庭审中明确侵权商品为“双朴牌”人参蜂王浆）；2、公开登报澄清、赔礼道歉、消除影响（在庭审中明确在《重庆晚报》上进行赔礼道歉、消除影响）；3、赔偿原告经济损失20万元；4、承担原告为制止侵权行为而支付的一切费用（在庭审中明确放弃该诉讼请求）；5、承担本案诉讼费用。

被告四川华源药业科技有限公司（以下简称华源公司）书面辩称，1、原告的诉讼请求不符合客观事实，理由不成立。被告华源公司依法向国家商标局申请了“天策”文字商标，2004年7月16日国家商标局已受理；被告现使用的人参蜂王浆瓶贴已于2004年12月15日获得国家知识产权局授予的外观设计专利，说明被告华源公司生产、销售属正当合法经营。2、原告的“广汉牌”人参蜂王浆属超范围经营。原告将注册在药品类的“广汉牌”注册商标用在食品类的人参蜂王浆上的行为，违反了商标法关于产品类别使用范围。综上，被告华源公司认为，该公司现所使用的产品商标、外观设计均属依法取得，产品投入市场属合法经营，而原告的行为才是典型的不正当竞争行为，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。同时，被告华源公司对原告天策公司提起反诉，并请求法院判令：1、原告的 “人参蜂王浆”为违法产品；2、原告立即停止其“人参蜂王浆”的生产、销售；3、原告向被告公开登报澄清事实，赔礼道歉，消除影响；4、原告向被告赔偿因原告不正当竞争行为给被告造成的经济损失；5、原告承担被告因该案所支出的一切费用；6、本案的诉讼费用由原告承担。但在本案庭审中，被告华源公司明确表示放弃书面答辩状中对原告提出的反诉请求。

被告重庆昌野药业有限公司（以下简称昌野公司）在庭审中口头辩称，昌野公司无过错，不应承担法律责任。

原告为证明其所主张的事实，向本院提交如下证据材料：

第一组证据：

1、第132502号《商标注册证》；

2、《核准变更商标注册人名义及地址证明》。

原告用上述证据证明，“广汉”商标自上世纪70年代便开始使用，原告享有“广汉”注册商标的专用权。

被告华源公司质证后，对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。

被告昌野公司质证后，对上述证据的真实性无异议。

第二组证据：

1、《关于四川广汉制药厂整体转让的报告》；

2、《关于＜对四川广汉制药厂整体转让的报告的批复＞＝。

原告用上述证据证明，原四川广汉制药厂已履行合法手续变更为原告，原告系本案的适格主体。

被告华源公司质证后，对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。

被告昌野公司对上述证据的质证意见与被告华源公司的质证意见相同。

第三组证据：

1、2002年11月22日，四川省卫生厅颁发的川卫食准字（2002）第160号《食品、食品用产品批准证书》，该证书载明的企业名称为四川天策药业有限责任公司、生产品种为广汉牌人参蜂王浆、有效期为2002年11月22日至2005年11月21日。

原告用上述证据证明，广汉牌人参蜂王浆是合法产品。

被告华源公司质证后，对上述证据的真实性无异议，但认为将用于药品类的商标用于食品类不合法。

被告昌野公司质证后，对上述证据的真实性无异议。

第四组证据：

1、1987年1月，德阳市经济委员会颁发的《优秀产品证书》（复印件），该证书载明：四川广汉制药厂广汉牌人参蜂王浆（双宝素）被评为一九八六年德阳市优秀产品；

2、1991年四川省人民政府颁发的《优质产品证书》（复印件），该证书载明：授予四川广汉制药厂广汉牌人参蜂王浆（双宝素口服液）口服蜂乳5ml、100ml、500ml四川省优质产品称号；

3、1999年6月，四川省计划委员会、四川省经济贸易委员会、四川省统计局、四川省划分企业经济产业类型指导委员会颁发的《证书》，该证书载明：四川天策药业有限责任公司被认定为四川省高新科技产业型企业；

4、1999年11月28日，四川省德阳市工商行政管理局颁发的《证书》，该证书载明：四川天策药业有限责任公司广汉商标经四川省德阳市工商行政管理局组织评审，认定为“德阳市知名商标”；

5．2000年12月，四川省质量技术监督局质量申诉处理中心颁发的《证书》，该证书载明：四川天策药业有限责任公司质量、信誉“双信”单位。

原告用上述证据证明，“广汉”人参蜂王浆系知名商品，且原告及其字号“天策”享有很高的知名度。

被告华源公司质证后，对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。

被告昌野公司对上述证据的质证意见与被告华源公司的质证意见相同。

第五组证据：

1、2000年6月2日，原告与重庆人民广播电台签订的《广告合同书》，该合同书载明的项目名称为：人参蜂王浆宣传广告、播放次数为每天6次、节目长度为30秒、起止时间为2000年6月10日至2001年1月15日共计219天、总计金额为78840元；

2、2000年8月25日，原告作为甲方与乙方重庆君达广告有限责任公司签订的《广告发布业务合同》，该合同载明：甲方委托乙方于2000年9 月1日至2000年10月6日期间发布电视广告。广告发布媒介为重庆有线台文体频道、综合频道。广告规格为30秒企业宣传带。播出次数45，金额 75250元；

3、2000年8月25日，原告作为甲方与乙方重庆君达广告有限责任公司签订的《广告发布业务合同》，该合同载明：甲方委托乙方于2000年9 月15日至2000年10月15日期间发布报纸广告。广告发布媒介为《重庆晨报》。广告规格为通栏×8、五栏×8各一次。金额为12800元；

4、2003年9月26日，原告作为甲方与乙方重庆天霸飞艇广告公司签订的《广告发布业务合同》，该合同载明：甲方委托乙方于2003年9月至 2003年10月期间发布人参蜂王浆系列广告。广告发布媒介为CQTV－4、CQTV－5套播广告。广告规格为15秒。播出次数210次，金额为 91600元。

原告用上述证据证明，原告为其企业及“广汉”人参蜂王浆进行了大量广告宣传，原告及“广汉”人参蜂王浆享有很高的知名度。

被告华源公司质证后，对上述证据的真实性无异议，但认为原告是合法生产药品类蜂王浆，而华源公司是合法生产食品类蜂王浆，故上述证据与本案无关。

被告昌野公司对上述证据的质证意见与被告华源公司的质证意见相同。

第六组证据：

1、2004年11月23日，成都市金牛区白马印刷厂出具的《证明》，该证明载明：四川天策药业有限责任公司（原四川广汉制药厂）人参蜂王浆瓶贴从1986年开始在我厂印制，版面由原四川广汉厂自行设计并提供，至今整个版面从未改动。附瓶贴式样。

2、《四川新升塑胶实业有限公司产品销售合同》1份。

原告用上述证据证明，原告在1986年便启用现有瓶贴（即装潢），从未改动，原告在先使用了现有包装、装潢。

被告华源公司质证后，对上述证据的真实性无异议，但认为不能证明原告在先使用，只能证明原告从1986年起在药品类蜂王浆上使用了该包装，原告在食品类蜂王浆上使用的时间为2002年，新升塑胶公司并不只是向原告供应包装瓶。上述证据与本案无关。

被告昌野公司对上述证据的质证意见与被告华源公司的质证意见相同。

第七组证据：

1、被告华源公司的《企业法人营业执照》；

2、被告华源公司的《税务登记证》；

3、被告华源公司的《卫生许可证》。

原告用上述证据证明，被告华源公司成立于2003年，于2003年12月才被批准生产、销售特殊食品，故被告华源公司生产的“双朴”人参蜂王浆远远晚于原告产品。

被告华源公司质证后，对上述证据的真实性无异议，但认为华源公司2003年始合法生产食品类人参蜂王浆，并不存在晚于原告使用。

被告昌野公司质证后，对上述证据的真实性无异议。

第八组证据：

1、“广汉”人参蜂王浆与“双朴”人参蜂王浆包装、装潢的照片各一张及实物各1件。

原告用上述证据证明，被告华源公司产品从包装瓶至瓶贴的颜色搭配、字体组合等模仿原告产品，在瓶贴上还使用了原告的字号，有意使产品混淆，误导消费者，其行为是一种典型的不正当竞争行为。

被告华源公司质证后，对上述证据的真实性无异议，但认为，包装瓶是通用的，非原告专用。原告生产的食品类蜂王浆非法，将核准用在药品类蜂王浆的商标标识用于其食品类产品上。华源公司的商标是双朴，用天策属巧合，且也未违反法律上的禁止性规定。消费者能区分药用与食用产品，并不导致混淆或误认。

被告昌野公司对上述证据的质证意见与被告华源公司的质证意见相同。

第九组证据：

1、被告华源公司于2004年10月21日向四川省广汉市新升塑胶实业有限公司订购500mlIPET包装瓶10304套的证明1份；

2．2004年10月19日，被告华源公司发给各销售单位的《关于“天策人参蜂王浆”产品销售价格的函》，该函载明了规格为500ml的天策人参蜂王浆批发价为17.83元／瓶，最高零售价为20.50元／瓶。

原告用上述证据证明，被告华源公司使用的包装瓶来源与原告系相同的生产厂家，且型号也相同，同时华源公司通过其不正当竞争行为谋取了利润。

被告华源公司质证后，对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据1与本案无关，上述证据2并不能证明华源公司的利润。

被告昌野公司质证后，对上述证据1的真实性无法确认，对上述证据2的真实性无异议，但认为上述证据2只能证明最高零售价，不能证明利润。

第十组证据：

1、《137产成品明细帐》1本；

2、《销售明细分类帐》1本；

3、《审计报告》1份；

4、《增值税专用发票》1本。

原告用上述证据证明，“广汉”人参蜂王浆系原告的拳头产品，重庆是该产品的重要市场，故被告华源公司的不正当竞争行为带有极强的针对性，对原告造成巨大的损害。

被告华源公司质证后，对上述证据的真实性有异议，因上述证据1和2系原告自行制作，证据3和4的真实性也无法确定。如果原告非法生产的“广汉”人参蜂王浆系原告的拳头产品，说明原告违法严重。

被告昌野公司对上述证据的质证意见与被告华源公司的质证意见相同。

第十一组证据：

1、《重庆昌野药业有限公司出库复核单》1张。

原告用上述证据证明，被告华源公司在重庆市场上销售了侵权产品，被告昌野公司销售侵权产品，就承担相应责任。

被告华源公司质证后，对上述证据的真实性无异议，并认为华源公司合法生产的产品，由昌野公司合法销售，昌野公司无过错。

被告昌野公司质证后，对上述证据的真实性无异议。

第十二组证据：

1、2003年3月25日，国家药品监督管理局下发的《关于妥善处理地方药品标准品种问题的通知》；

2、1987年2月4日，四川省卫生厅下发给乐山卫生局的《关于同意修订人参蜂王浆处方的批复》；

3．1983年1月29日，四川省卫生厅下发给温江地区卫生局的《关于生产双宝素口服液等药品批复》；

4、2005年3月31日，四川省德阳市广汉药品监督管理局出具的《证明》，该证明载明：四川天策药业有限责任公司的产品“人参蜂王浆”原收载于《四川省药品标准》，属地方标准的药品。国家药监局于2002年12月统一取消各省、市地方标准后，四川天策药业有限责任公司根据原处方重新向四川省卫生厅按食品组织报批，并于2002年11月22日获食品批准证书，证书编号为：川卫食准字（2002）第160号。现在的食品“人参蜂王浆”是为适应国家药监局的政策法规而重新组织报批的，与药品“人参蜂王浆”配方功效成份完全相同，属相同产品。

原告用上述证据证明，原告的蜂王浆产品是按照四川省卫生厅规定的标准进行生产，是合法产品，后来根据国家规定的变化，才转为食品类，但食品类的配方成份与原药品类的完全相同。

被告华源公司质证后，对上述证据的真实性无异议，但认为卫生管理部门不是商标管理部门，无权将药品类产品上的商标用于食品类产品上。四川省卫生厅文件与食品类产品无关，上述证据无法证明原告将药品类商标用于食品类产品的合法性。广汉药监局的证明超越了职权，不能证明原告生产的药品类产品与食品类产品能划等号。

被告昌野公司质证后认为，对广汉药监局证明药品类蜂王浆与食品类蜂王浆配方功效成份相同的内容有异议，食品类的蜂王浆不能谈功效。对其他证据的真实性无异议。

被告为支持其辩称事实，主要向本院提交了如下证据材料：

第一组证据：

1、华源公司的《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《食品、食品用产品批准证书》、《标签认可证书》、《组织机构代码证》、《中国商品条码系统成员证书》各1份；

2、第3372473号《商标注册证》；该商标注册证载明的注册商标为“双朴”文字、核定使用商品为第30类的虫草鸡精等、注册人为四川什邡富川药物原料厂；

3、2004年8月1日，华源公司与四川什邡富川药物原料厂签订《商标权转让合同》，该合同载明，四川什邡富川药物原料厂自愿将已注册的“双朴”商标转让给华源公司；

4、2004年8月17日，四川亚肯知识产权服务有限公司出具的《受理通知书》，称该公司已接受华源公司的委托，已于2004年8月17日将30类上申请转让的双朴等三件商标上报国家商标局。

5、2004年7月16日，国家商标局发出的《注册申请受理通知书》，该受理通知书载明的申请日期为2004年5月31日、申请人为四川华源药业科技有限公司、华源公司申请注册的商标为“天策”文字。

6、2004年12月15日，国家知识产权局发出的《授予外观设计专利权及办理登记手续通知书》，该通知书载明：申请人曾华富、发明创造名称瓶贴（人参蜂王浆）、根据专利法第40条及其实施细则第54条的规定，上述外观设计专利申请经初步审查，没有发现驳回理由，现作出授予专利权并办理登记手续的通知。

被告华源公司用上述证据1，证明华源公司依法成立并按规定办理了相关证照，系合法生产的公司；用上述证据2－6，证明华源公司依法取得“双朴”、“天策”商标以及瓶贴（人参蜂王浆）外观设计专利。

原告天策公司质证后，对上述证据的真实性无异议，但认为从上述证据1中的《食品、食品用产品批准证书》及上述证据5可以看出，被告华源公司有恶意使用原告字号“天策”的行为。

被告昌野公司质证后，对上述证据的真实性无异议，并同意被告华源公司的证明目的。

第二组证据：

1、原告天策公司的《企业法人营业执照》、《公司章程》、《药品生产企业许可证》各1份；

2、原告天策公司的工商注册登记档案1页；

3、原告天策公司的广汉《商标档案》以及《商标注册证》；

4、被告华源公司查询原告天策公司工商档案的收款收据。

被告华源公司用上述证据证明，天策公司超范围经营，违反公司法；滥用注册商标违反商标法。

原告天策公司质证后，对上述证据的真实性无异议，并认为该公司生产的人参蜂王浆已改为食品类，符合营业执照中的“糖浆剂”经营范围，故天策公司系合法生产。天策公司的商标证与本案无关。

被告昌野公司质证后，对上述证据的真实性无异议，并同意被告华源公司的证明目的。

第三组证据：

1、原告天策公司使用的川卫药准字（1983）第002617号瓶贴1张；

2、原告天策公司使用的川卫食准字（2002）第160号瓶贴1张。

被告华源公司用上述证据，证明原告天策公司将“广汉牌”人参蜂王浆以药品、食品相混淆生产、销售，冒用名优标志超经营范围，属不正当竞争行为。

原告天策公司质证后，对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关，原告生产的人参蜂王浆产品本身没改变，因国家行政管理体系的改变，才由药品转为食品，且原告天策公司是合法生产食品类产品。

被告昌野公司质证后，对上述证据的真实性无异议，并同意被告华源公司的证明目的。

被告昌野公司未向本院提交证据。

本院结合双方当事人的举证和质证，认证如下：原告天策公司和被告华源公司所提交的证据，均符合证据的客观性、合法性并与本案有关联，本院予以采信。

本院根据当事人的举证及陈述，对本案事实确认如下：

1997年7月，经广汉市体制改革委员会批准，四川天策实业有限公司以承担原广汉制药厂全部债权债务和接收安置全部在册职工、收购制药厂净资产的方式并购四川广汉制药厂，改组为本案原告天策公司。天策公司成立于1997年9月3日，含有糖浆剂、口服液等产品的经营范围。

1983年1月29日，四川省卫生厅同意原四川广汉制药厂生产双宝素口服液（即人参蜂王浆），并发给其批准文号川卫药（83）I－2617号，后其批准文号规范为川卫药准字（1983）第002617号。自1986年开始，原四川广汉制药厂自行设计并使用其特有的瓶贴，该瓶贴的色彩、排列、文字及图案的设计要点反映出，整个瓶贴颜色以金色为主，上部左边印有方八角状奖牌，外圈为金色，里圈为红底上一金色的优字；上部中间是金色的“人参蜂王浆”五个字；上部右边是“广汉及图形”的注册商标；左下部为一支浅黄色的人参；中部的中间是黑色的批准文号和人参蜂王浆的大写拼音字母以及产品的介绍；下部的中间为黑色的企业名称。原告成立后，在其生产的人参蜂王浆产品上也一直使用上述瓶贴，至今未改变。2002年，因国家药品监督管理局对有关地方药品标准品种进行规范整顿，原川卫药准字（1983）第002617号人参蜂王浆未纳入国家药品标准管理。天策公司于2002年11月22日取得食品类人参蜂王浆的批准证书，其批准文号为川卫食准字（2002）第160号，有效期为2002年11月22日至2005年11月21日。原告根据川卫食准字（2002）第 160号批准文号生产的人参蜂王浆与原告根据川卫药准字（1983）第002617号批准文号生产的人参蜂王浆的配方和成份相同。之后，天策公司将原瓶贴上的川卫药准字（1983）第002617号批准文号改为川卫食准字（2002）第160号。

1987年1月，原四川广汉制药厂生产的广汉牌人参蜂王浆被评为德阳市优秀产品。1991年，原四川广汉制药厂生产的广汉牌人参蜂王浆被评为四川省优质产品称号。1999年6月，天策公司被认定为四川省高新科技产业型企业。1999年11月28日，天策公司的广汉商标被认定为德阳市知名商标。 2000年11月，天策公司被四川省质量技术监督局质量申诉处理中心评为质量、信誉“双信”单位。2000年6月10日至2001年1月15日，天策公司在重庆人民广播电台对其生产的人参蜂王浆产品进行广告宣传。2000年9月1日至2000年10月6日，天策公司在重庆有线电视台的文体频道和综合频道进行其企业宣传。2000年9月15日至2000年10月15日期间，天策公司在《重庆晨报》上进行了两次广告宣传。2003年9月至2003年10月，天策公司在重庆电视台有线四频道、五频道对其生产的人参蜂王浆产品进行广告宣传。四次广告宣传，天策公司共支付广告费25.849万元。1998年至 2002年期间，天策公司的人参蜂王浆产品大量销往重庆市场。

被告华源公司成立于2003年10月17日，含有食品、保健食品、特殊食品生产销售等经营范围。2004年5月31日，华源公司向国家商标局提出注册“天策”文字商标的申请，国家商标局于2004年7月16日发出受理通知书。2004年9月13日，华源公司取得生产天策牌人参蜂王浆的批准证书。 2004年9月20日，华源公司法定代表人曾华富向国家知识产权局提出瓶贴（人参蜂王浆）外观设计专利的申请，国家知识产权局于2004年12月15日向曾华富发出《授予外观设计专利权及办理登记手续通知书》。华源公司现使用在人参蜂王浆产品外包装上的瓶贴有如下特征：整个瓶贴颜色以金色为主，上部左边印有圆八角状奖牌，外圈为金色，里圈为红底上有金色的天策二字；上部中间是金色的“人参蜂王浆”五个字；上部右边是“双朴”注册商标；左下部为一支红色与浅黄色组合的人参，旁边标有白色的“浓型”字样；中部的中间是黑色的批准文号和人参蜂王浆的大写拼音字母以及产品的介绍；下部的中间为黑色的企业名称。

2001年11月19日，昌野公司向川东钻探公司职工医院出售了华源公司生产的人参蜂王浆（新型）10瓶和（浓型）5瓶，单价分别为8元和12元。

另，天策公司和华源公司所使用的500ml人参蜂王浆包装瓶均由四川省广汉市新升塑胶实业有限公司提供。二者使用的包装瓶完全相同。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争执焦点归纳

为：1、原告生产的“人参蜂王浆”产品是否为知名商品；2、二被告行为是否侵犯原告产品特有包装、装潢权利及字号权，构成对原告的不正当竞争行为；3、如果侵权成立，二被告应承担何种民事责任以及原告请求赔偿金额的依据。

一、关于原告生产的“人参蜂王浆”产品是否为知名商品的问题。知名商品是指在市场上具有一定的知名度，并为相关公众所知悉的商品。在认定知名商品时，通常应当考虑相关公众对商品的知晓程度，已在市场上销售的时间长短和市场占有率，以广告或者其他方式宣传该商品的资金投入、持续时间、程度和地理范围，该商品在权威性评奖评优获奖记录等因素进行判断。原四川广汉制药厂生产的“人参蜂王浆”产品自面市以来，就投放川、渝市场，可以认定川、渝两地的相关公众，对其生产的“人参蜂王浆”产品较为熟悉，且原四川广汉制药厂生产的“人参蜂王浆”产品多次被评为四川省、德阳市的优秀产品。自天策公司成立后，也将其承继原四川广汉制药厂而生产的“人参蜂王浆”产品投入重庆市场，并不间断地在重庆的各类媒体上对其生产的“人参蜂王浆”产品和本企业进行广告宣传，以提高原告企业和其生产的“人参蜂王浆”产品的知名度。同时，从本案查明的事实可以看出，原告根据川卫食准字（2002）第160号批准文号生产的人参蜂王浆与原告根据川卫药准字（1983）第002617号批准文号生产的人参蜂王浆的配方和成份相同。所以，在四川、重庆地区，原告生产的“人参蜂王浆”产品已有一定的市场占有量，具有一定知名度，为相关公众所知悉，应认定为知名商品。被告以原告生产的“人参蜂王浆”产品属超范围经营，且原告违反商标法的规定将注册在药品类蜂王浆的“广汉”注册商标用在其未核定使用的食品类蜂王浆商品上为由，认为原告生产的“人参蜂王浆”产品系非法商品，不能认定是知名商品的抗辩理由不能成立。首先，原告生产的“人参蜂王浆”产品有四川省卫生厅颁发的《食品、食品用产品批准证书》，从原告的企业法人营业执照上也可以看出，原告具有糖浆剂、口服液等产品的经营范围。其次，虽然原告违反商标法的相关规定，未向国家商标局提出在食品类蜂王浆商品上核准使用“广汉”注册商标，但并不影响其生产的食品类蜂王浆是合法产品的认定。

二、关于二被告行为是否侵犯原告产品特有包装、装潢权利以及字号权，构成对原告的不正当竞争行为的问题。判断包装、装潢是否侵权，首先是二者包装、装潢是否相同或相近似，其次是以普通消费者会否混淆或误认为标准。将原、被告使用的“人参蜂王浆”产品的包装、装潢进行比较，二者使用的都是 500mlIPET圆形瓶，并由同一生产厂家提供，二者的包装瓶完全相同；包装瓶贴正面的底色都是金色为主，上部左边均印有八角状奖牌，外圈为金色，里圈为红底上有金色的字；上部中间是金色的“人参蜂王浆”五个字；上部右边是注册商标；左下部为一支人参；中部的中间均为黑色的批准文号和人参蜂王浆的大写拼音字母以及产品的介绍；下部的中间均为黑色的企业名称。综上，二者用在包装瓶贴上的色彩是基本相同，版面排列基本相同，图案中的内容基本相同，图形相似，普通消费者以一般注意力难以区分，足以造成普通消费者混淆或误认。被告华源公司与原告生产同一类产品，且同在重庆市场销售，存在竞争关系，被告华源公司在其生产、销售的产品上擅自使用与原告产品的特有包装装潢相近似的包装装潢，侵犯了原告知名商品的特有包装装潢权，其行为构成对原告的不正当竞争。从本案查明的事实还可以看出，被告华源公司将原告的字号“天策”突出使用在其瓶贴上。虽然我国反不正当竞争法第五条第（二）项所列的“企业名称”应是经我国企业注册登记主管机关依法登记注册的企业名称，但被告华源公司与原告系同一地区的企业，并具有相同的经营范围，其擅自使用为相关公众所熟知的原告的字号， 足以造成相关公众误认其生产的人参蜂王浆产品来源于原告或与原告有某种联系，其行为应视为擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人商品的行为，构成对原告的不正当竞争。从本案查明的事实可以看出，被告华源公司申请“天策”注册商标和获得外观设计专利的行为均发生在原告使用的包装装潢之后，根据保护在先权利原则，被告华源公司以国家商标局已受理其“天策”文字商标的注册申请、其瓶贴也被授予外观设计专利为由，认为本案存在权利冲突，进而认为其行为不构成侵权的抗辩理由不能成立。从本案查明的事实看，被告昌野公司销售了被告华源公司与原告天策公司人参蜂王浆商品包装、装潢相近似的人参蜂王浆产品，故其销售行为也构成对原告的不正当竞争。

三、关于二被告应承担何种民事责任及原告请求赔偿依据的问题。被告华源公司擅自使用与原告知名商品特有包装装潢相近似的包装装潢及原告字号的行为，构成对原告的不正当竞争行为，理应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。但原告要求被告停止生产销售人参蜂王浆产品的请求并不恰当，被告华源公司生产的人参蜂王浆产品是经相关部门批准而生产的合法产品，本案讼争的是不正当竞争纠纷，被告华源公司应当停止使用与原告人参蜂王浆产品包装装潢相近似的包装装潢以及原告字号的行为，而不是停止生产人参蜂王浆产品。被告昌野公司的销售行为对原告构成了不正当竞争，故应当停止销售被告华源公司与原告知名商品特有包装装潢相近似的人参蜂王浆产品的行为，但原告要求被告昌野公司承担连带赔偿责任诉讼请求的依据不充分，本院不予支持。由于在本案中，原告未举示证据证明其商誉受到损害的事实，故其要求被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予主张。由于原告请求赔偿数额较高，又未提供充分依据，本院不予全额支持，本院将根据被告侵权行为所持续的时间、程度等因素，酌情确定赔偿数额。

综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第二十条，《民法通则》一百三十四条第（十）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

一、被告四川华源药业科技有限公司立即停止使用与原告四川天策药业有限责任公司“人参蜂王浆”产品相近似的包装、装潢以及立即停止在其“人参蜂王浆”产品瓶贴上突出使用原告四川天策药业有限责任公司“天策”字号的侵权行为；

二、被告重庆昌野药业有限公司立即停止销售被告四川华源药业科技有限公司与原告四川天策药业有限责任公司“人参蜂王浆”产品相近似的包装、装潢的“人参蜂王浆”产品；

三、被告四川华源药业科技有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告四川天策药业有限责任公司经济损失30000元；

四、驳回原告四川天策药业有限责任公司的其它诉讼请求。

本案案件受理费6510元，其他诉讼费1302元，合计7812元，由被告四川华源药业科技有限公司负担。本案受理费已由原告预交，被告四川华源药业科技有限公司负担之金额迳付原告，本院预收的受理费不作清退。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。

审 判 长 张仁辉

审 判 员 谢英姿

代理审判员 石 磊

二 0 0 五年五 月十八 日

书 记 员 杨丽霞

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