上海市高级人民法院

民事判决书

（2006）沪高民三（知）终字第27号

上诉人（原审原告）青岛捷能汽轮机股份有限公司，住所地：山东省青岛市四方区四流南路102号。

法定代表人葛方明，董事长。

委托代理人赵刚，山东海晖律师事务所律师。

委托代理人李继高，山东海晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）山东青能热动设备有限公司，住所地：山东省青州市北环路西首。

法定代表人郭伟，董事长。

委托代理人王国华，山东九州天衡律师事务所律师。

委托代理人孙其荣，该公司员工。

被上诉人（原审被告）上海世纪互联信息系统有限公司，住所地：上海市广中路40号A-93室。

法定代表人张淳，执行董事。

委托代理人王洁，上海中汇律师事务所律师。

上诉人青岛捷能汽轮机股份有限公司因其他不正当竞争纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民五（知）初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人青岛捷能汽轮机股份有限公司的委托代理人赵刚、李继高，被上诉人山东青能热动设备有限公司的委托代理人王国华、孙其荣，被上诉人上海世纪互联信息系统有限公司的委托代理人王洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：原告成立于1997年8月15日，企业类型为股份有限公司，经营范围包括汽轮机主、辅机制造与销售，燃气轮机以及发电机主、辅机制造、销售等。

1999年8月25日，原告注册了www.jnpower.com域名。2001年9月11日，原告与杭州远洋网络信息技术有限公司签订一份“中国机电网网站建设合同书”，双方对域名、网页制作费用及权利等作出了约定。 2003年9月9日，双方又签订一份“杭州远洋网络信息技术有限公司―中国机电网续约客户合同书”。2004年11月，杭州远洋网络信息技术有限公司出具证明称，原告www.jnpower.com网站的基本框架及内容等均由原告提供。原告对该网站的内容享有版权，并且至少在2002年1月前原告已收到前述内容已经上传至网页。

2004年2月，中国电器工业协会汽轮机分会出具的2003年四季度汽轮机行业主要经济信息汇总反映，2003年累计电站汽轮机销售量为495台，而在“青汽”名下的销售量为150台。

青岛捷能公司获得的荣誉情况主要有：2003年12月，捷能牌汽轮机获山东名牌证书； 2003年12月，山东省企业信誉评价工作委员会颁发给原告AAA企业信誉等级证书；2003年10月，原告获青岛市高新技术企业认定证书；原告的抽气凝汽式汽轮机获1999年度国家级新产品证书；2004年11月，原告 “捷能”商标获青岛市著名商标证书等。

青岛捷能动力集团公司（青岛汽轮机厂）是原告公司股东之一。青岛捷能动力集团公司企业法人营业执照上的第二名称为青岛汽轮机厂。青岛捷能动力集团公司（青岛汽轮机厂）获得的荣誉情况主要有：青岛汽轮机厂背压式汽轮机于1984年度获科技成果一等奖奖状；青岛汽轮机厂抽气式汽轮机于1985年度获质量评比一等奖证书；青岛捷能动力集团公司背压式汽轮机于1985年获山东省优质产品证书，1990年度获优质产品奖状；青岛汽轮机厂于1988年获山东省工业产品采用国际标准验收合格证书4份，1990年度获国家级新产品证书；青岛捷能动力集团公司抽气式汽轮机于1993年获青岛市新产品一等奖奖状，1998年度获青岛市二等奖奖状等。

2000年3月17日，青州科达热能设备有限公司成立。2003年8月18日，青州科达热能设备有限公司经工商部门核准，公司名称变更为“山东青能热动设备有限公司”。被告山东青能热动设备有限公司（以下简称山东青能公司）的经营范围包括常压锅炉、汽轮机等的设计、制造、销售等。

2003年6月18日，上海市通信管理局颁发给上海世纪互联信息系统有限公司（以下简称上海世纪公司）增值电信业务经营管理许可证，业务种类为第二类增值电信业务中的因特网接入服务业务。

被告山东青能公司在庭审时陈述，www.qnrd.com网站是其公司的网站，委托厦门市中资源网络服务有限公司进行管理，与被告上海世纪公司没有发生直接的联系。对于 www.qingneng.und.com.cn网站，被告山东青能公司表示不了解该网站，原告也没有提供该网站域名的相关注册资料。原告提供的公证书显示， www.qnrd.com网站“域名或IP查询定位”为“上海市世纪互联”。为此，本案受理前原告委托代理人曾到被告上海世纪公司处了解被告山东青能公司的网站情况，上海世纪公司的工作人员告知，山东青能公司系由厦门另一公司发展的客户。

2004年6月9日，原告委托代理人登陆www.jnpower.com和www.qnrd.com以及www.qingneng.und.com.cn网站，对上述网站的相关页面进行了打印。山东省青岛市公证处对原告委托代理人的上述行为进行了公证，并于2004年6月21日出具了（2004）青证民字第003843号公证书。

原告网站相关页面打印内容显示：网站首页左上部有“青岛捷能汽轮机”、“开拓创新，追求卓越”字样；网站频道条为“ENGLISH”、“中文主页”、“公司简介”、“企业荣誉”、“企业论坛”、“服务承诺”、“原料采购”、“网上订单”和“联系我们”；网站左边有产品搜索、链接等功能；中间部分有原告企业介绍的部分内容及“超越永恒的捷能动力”字样；下部有包括“凝汽式汽轮机”等在内八个产品名称等。

被告www.qnrd.com网站相关页面打印内容显示：网站首页左上部有“山东青能集团”字样；网站频道条为“ENGLISH”、“主页”、“公司简介”、“产品简介”、“企业荣誉”、“原料需求”、“服务承诺”、“网上订单”、“联系方式”和“人员招聘”；中间部分有一副图片及“欢迎光临山东青能热动设备有限公司”字样；首页左右边有“公司产品”名称若干以及“汽轮机技术参数”及产品名称若干等；下部有被告企业介绍的部分内容“本企业是山东重要的汽轮机、锅炉制造基地”等。

经将原告网站内与被告山东青能公司www.qnrd.com网站内的相关内容比较，原告网站主页介绍原告的内容主要有“青岛捷能汽轮机股份有限公司是由原青岛汽轮机厂改制而成，以生产‘捷能牌’汽轮机为主导产品并具有现代化生产规模的高新技术企业，是国家大型一类企业”等，被告网站介绍内容为“本企业是山东重要的汽轮机、锅炉制造基地，于2001年同行业内率先通过 ISO9001：2000国际质量体系认证”等。被告山东青能公司网页中的“服务承诺”、 “原料采购”、“网上订单”以及“凝汽式汽轮机”、“背压式汽轮机”、“抽汽凝汽式汽轮机”、“抽汽背压式汽轮机”等的内容与原告相应部分内容基本相同。

2004年11月4日，原告委托代理人登陆www.jnpower.com和www.qnrd.com 网站，对两个网站的相关页面进行了打印。山东省青岛市公证处对原告委托代理人的上述行为进行了公证，并于2004年11月16日出具了（2004）青证民字第007292号公证书。原告对两网站内容比较后认为，被告除将设备剖面图片变更为设备实物图外，被告网站内容和风格基本未发生变化。

原告产品宣传册封面有原告企业名称、企业标识、“捷能汽轮机”字样以及世界地图轮廓等，底色为蓝色；宣传册封二为中、英文的“企业介绍”；封三为中、英文的“企业保证承诺”以及一原告企业外观照片；封底有原告企业名称和“捷能汽轮机”字样；宣传册中间有单个型号的产品的插页。

被告山东青能公司的产品宣传册封面有“山东青能集团”、企业标识及“青能汽轮机”字样以及一机器轮廓图等，底色为蓝色；宣传册封二为 “企业介绍”及机器图；封三为 “企业保证承诺”以及一火箭升空照片；宣传册中间有单个型号的产品的插页。

被告山东青能公司的宣传插页中，有6份与原告宣传插页部分相同。

被告山东青能公司提供了洛阳发电设备厂、中国兵器工业总公司山西机床厂、湖南湘东化工机械有限公司汽轮机分公司、淄博工业汽轮机厂和辽宁汽轮机有限公司的宣传资料，以及部分企业的网站网页，证明被告部分图片和资料来自原告以外的场所，被告使用的部分图片和资料属于公共领域资料。

2004年9月19日，青岛市工商行政管理局核准注册了山东青能热动设备有限公司青岛分公司，注册号为3702052904191.同年10月，青岛市工商行政管理局四方分局作出[青工商四公消处字（2004）第098号]行政处罚决定书，认定山东青能公司自2004年3月起，在青岛郑州路57号高校宾馆内设立分支机构，该分支机构未办理营业执照擅自从事经营活动，因此对山东青能公司作出了相应的行政处罚。

2004年6月1日，被告上海世纪公司与厦门市中资源网络服务有限公司签订了一份“世纪互联数据中心托管服务协议”，双方就后者向被告上海世纪公司订购托管服务有关事宜进行了约定。

原告提供了证人吴东成的证言，证明原告网站上的汽轮机参数、剖面图是专有数据，被告山东青能公司行为构成不正当竞争；另提供了该公司2004年度资产负债表和利润表，说明原告该年度的营业利润为104，227，198.34元，净利润为70，174，033.97元等，证明原告要求被告赔偿50万元是适当的；还提供了上海东方网股份有限公司诉济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心不正当竞争案[（2000）沪二中知初字第109号]判决书，认为本案被告的侵权事实与该案相关事实基本相同，要求比照该案判决认定被告构成侵权等。

原告认为，被告山东青能公司的行为是一种严重的剽窃行为和不正当竞争行为，违反了我国《著作权法》和《反不正当竞争法》的相关规定，严重地扰乱了正常的市场秩序，侵害了原告的合法权益，并给原告造成了一定的经济损失和商誉损失。被告上海世纪公司身为被告山东青能公司的网络服务商，在原告要求提供被告山东青能公司在其网络的注册资料以追究被告山东青能公司的侵权责任时，无正当理由拒绝向原告提供。被告上海世纪公司对其行为依法应当承担相应的侵权责任。据此，请求法院判令：1、两被告立即停止侵权，消除影响，并在省级或省级以上媒体向原告公开赔礼道歉；2、两被告赔偿原告经济损失和商誉损失50万元。

原告在庭审时又称，原告诉讼请求中的停止侵权，是要求被告立即停止在网站上和印刷宣传品中剽窃、假冒原告资料和网站页面样式的不正当竞争行为，以及立即停止在网站上和宣传品上虚假宣传的不正当竞争行为；省级或省级以上的媒体，是指《互联网周刊》、《新民晚报》、《青民晚报》等；赔偿经济损失包括原告用于调查的合理费用。

原审法院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

根据上述法律规定，不正当竞争侵权必须具备的要件之一是被告的行为对原告合法权益造成损害。原告认为被告在其网站中的抄袭行为已造成社会公众的误认与混淆。经比较，原、被告网站域名不同，网站主页明确标明各自的企业名称，并且主页中间部分总体构图方式也不相同。因此，尽管两个网站中部分内容及部分页面设置存在相同现象，但网站的访问者完全能够直观地根据网站主页的内容区分出这是两个不同的网站，也不足以对原、被告主体造成混淆或误认。在诉讼中，原告始终未能提供被告行为已经造成混淆或误认的任何证据。同时，原告虽提供其投资者及自身企业获得的相关荣誉，但不足以证明其网站的知名度。原告请求将上海东方网股份有限公司诉济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心不正当竞争案的相关认定适用本案，但该案事实与本案事实不同，网站域名、网站知名度及其相似程度等均有较大的区别，因此原告请求比照该案处理本案的请求，不予支持。如果原告认为被告山东青能公司网站内容及网页设置部分相同侵犯原告其他权益的，可以依法另行主张。

关于www.qingneng.und.com.cn网站网页上的相关内容侵权事宜，被告山东青能公司庭审时未认可该网站与其具有关联，在原告未提供该网站域名基本的注册资料及其他证据证明该网站与被告山东青能公司关系的情况下，难以认定该网站网页与被告山东青能公司的关系，因此原告指控被告该网站网页侵权的诉请，不予支持。

青岛市工商行政管理局四方分局作出行政处罚决定是基于被告的该分支机构未办理营业执照擅自从事经营活动，违反了相关的行政法规，因此原告仅依据该处罚决定称被告构成不正当竞争，没有法律依据。何况，被告山东青能公司的企业字号与原告企业字号有明显的区别，被告山东青能公司青岛分公司事后已经工商部门核准注册。因此，对于原告主张被告山东青能公司设立青岛分公司行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，不予支持。关于原告庭审时指控被告山东青能公司网站内容中存在虚假宣传行为，由于原告在起诉时主张的事实中对此没有任何涉及，同时被告山东青能公司认为原告的事实主张超出了举证时限规定时间，因此对原告相关请求不予受理。

原、被告宣传册封二、封三中的部分文字内容以及宣传插页的部分内容相同属实。但是，原、被告宣传广告封面、插页明确标明各自企业的名称、企业标识等，作为消费者或专业生产厂商在看到上述宣传广告时，能够区分这是两家不同企业的宣传广告，被告的行为不足以造成原告所主张的混淆并由此造成对原告合法权益的损害。同时，原告提供其投资者及自身企业或相关产品获得的荣誉证书，不能证明原告已通过其主张的广告宣传册进行了广泛的宣传或具有较高知名度。况且原告也没有提供已经造成消费者或专业生产厂商混淆或误认的证据。因此，原告关于被告山东青能公司宣传册构成不正当竞争侵权的诉请，不予支持。

关于原告指控被告上海世纪公司构成不正当竞争问题，一方面，原告没有充分的证据证明相关网站的内容构成不正当竞争侵权，原告代理人到被告上海世纪公司处也没有提供必要证据证明被告山东青能公司网站涉嫌侵权；另一方面，由于被告上海世纪公司既非提供内容服务的网络服务商，又非直接提供网络服务者，被告山东青能公司网站的直接服务商系厦门市中资源网络服务有限公司。因此原告该项指控也不成立，不予支持。

综上，原告与被告山东青能公司的网站和宣传册部分内容存在相同的事实属实，但是这种相同不足以造成相关公众混淆或误认，原告也没有提供有关已造成混淆的证据，因此原告指控被告上述行为构成不正当竞争的主张，不予支持。被告山东青能公司青岛分公司在未获得工商行政部门批准情况下的营业行为，违反了相关行政规定，但不构成法律规定的不正当竞争行为。由于被告山东青能公司的直接网络服务商是一厦门公司，原告也没有证据证明被告上海世纪公司存在不正当竞争的行为，因此被告上海世纪公司也不构成侵权。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款的规定，判决：对原告的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币10，010元，由原告负担。

判决后，青岛捷能汽轮机股份有限公司不服，向本院提出上诉。其上诉请求是：请求撤销原判，依法改判或者发回重审，并由被上诉人承担所有的诉讼费用。

其上诉理由主要是：（一）被上诉人山东青能公司的行为构成不正当竞争，其行为已经造成损害；（二）原审判决单纯把“是否造成网站或宣传册主体的混淆或误认作为认定不正当竞争行为的唯一标准”，是极其错误的，不应当将主体问题作为认定不正当竞争行为的标准；（三）原审判决曲解了上诉人的证据所证明的内容： 1、上诉人提供的工商行政机关对被上诉人的处罚决定，是要证明被上诉人用非法设立的机构与上诉人唱对台戏和不正当经营、扰乱经济秩序的不正当竞争行为； 2、原审判决混淆了知名企业与知名网站的区别；（四）被上诉人上海世纪公司是被上诉人山东青能公司的网络服务商：上诉人提供的上海市公证处（2004）沪证经字第17987号公证书证实了这一事实。根据《民法通则》第一百零六条及最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，上海世纪公司应当承担侵权责任。原审判决无视上诉人提交的证据，将没有通过质证的所谓“上海世纪公司与厦门市中资源网络服务有限公司签订了一份《世纪互联数据中心托管服务协议》”当作本案被上诉人不承担责任的依据，作出错误判决；（五）原审判决应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第二十条规定，判决被上诉人山东青能公司承担民事责任。

被上诉人山东青能公司答辩称：一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人上海世纪公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。

本院认为，行为人的行为是否构成不正当竞争，应当按照法律的有关规定来判断。能否依据反不正当竞争法对行为人主张有关权利，应当根据权利主张人的合法权益是否受到了行为人实施的被控不正当竞争行为的实际侵害来确定。上诉人虽然认为被上诉人山东青能公司的行为对其构成了不正当竞争以及对其造成了损害，但并未能充分举证予以证明。有关证据虽然反映了被上诉人山东青能公司与上诉人的网站和宣传册部分内容存在相同的事实，但是这种相同不足以造成相关公众混淆或误认，也没有证据反映两者已经造成混淆或误认。被上诉人山东青能公司擅自设立分公司的行为，也只是违反了相关行政管理的规定，并未对上诉人构成不正当竞争。因此，原审判决依法根据上诉人诉请的内容及有关证据，不支持上诉人的诉请，并无不当。上诉人关于被上诉人山东青能公司的行为构成不正当竞争，其行为已经造成损害的这一上诉理由尚缺乏事实和法律依据，不能成立。

上诉人诉称，原审判决单纯把“是否造成网站或宣传册主体的混淆或误认作为认定不正当竞争行为的唯一标准”，是极其错误的，不应当将主体问题作为认定不正当竞争行为的标准。

本院认为：根据我国反不正当竞争法的有关规定，在不正当竞争侵权纠纷中，经营者实施的不正当竞争行为是否造成了其与其他经营者之间的主体等方面的混淆或者误认，是该其他经营者向行为人追究相关民事责任的前提。因此，原审判决认为因上诉人始终未能提供被上诉人的行为已经造成混淆或误认的任何证据而不支持上诉人的相关诉请，并无不当。且经查，一审判决中也并无将是否造成网站或宣传册主体的混淆或误认作为认定不正当竞争行为的“唯一标准”的表述。

上诉人诉称，原审判决曲解了上诉人的证据所证明的内容：1、上诉人提供的工商行政机关对被上诉人的处罚决定，是要证明被上诉人用非法设立的机构与上诉人唱对台戏和不正当经营、扰乱经济秩序的不正当竞争行为；2、原审判决混淆了知名企业与知名网站的区别。

经查，该行政处罚决定书反映的是关于被上诉人山东青能公司因设立的分支机构未办理营业执照，擅自从事经营活动而被工商行政管理部门处罚的内容。被上诉人山东青能公司的该行为是属于违反工商行政管理有关规定的行为，并不构成对上诉人的不正当竞争。且也无充分证据反映被上诉人山东青能公司利用设立该分支机构实施了对上诉人的不正当竞争行为的事实。

另外，企业的知名与企业网站的知名显然是两个不同的概念。原审判决关于“原告虽提供其投资者及自身企业获得的相关荣誉，但不足以证明其网站的知名度”的表述清楚地把两者进行了区分，并不存在混淆的问题。原审判决关于“如果原告认为被告山东青能公司网站内容及网页设置部分相同侵犯原告其他权益的，可以依法另行主张”，则把当事人可以依法根据纠纷的不同性质寻求相应的司法救济途径的意思也作了明确的表述。

上诉人诉称，被上诉人上海世纪公司是被上诉人山东青能公司的网络服务商：上诉人提供的上海市公证处（2004）沪证经字第17987号公证书证实了这一事实；根据《民法通则》第一百零六条及最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，上海世纪公司应当承担侵权责任；原审判决无视上诉人提交的证据，将没有通过质证的所谓“上海世纪公司与厦门市中资源网络服务有限公司签订了一份《世纪互联数据中心托管服务协议》”当作本案被上诉人不承担责任的依据，作出错误判决。

经查，上诉人提供的上海市公证处（2004）沪证经字第17987号公证书的内容是关于山东海晖律师事务所向上海市公证处申请对部分网页内容进行保全证据公证的内容。其中有：“客户服务”、“常见问题解答”、“代理商园地”等链接的内容。这些链接中并无有关被上诉人山东青能公司情况的内容，无法反映被上诉人上海世纪公司与被上诉人山东青能公司之间的关系。

另外，《民法通则》第一百零六条的内容是关于承担民事责任的规定。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定是：“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任”。该条规定所指的应当承担侵权责任的主体是“提供内容服务的网络服务提供者”，而有关证据反映，被上诉人上海世纪公司被经营许可的业务种类仅为：第二类增值电信业务中的因特网接入服务业务。因特网接入服务业务内容是指利用接入服务器和相应的软硬件资源建立业务节点，并利用公用电信基础设施将业务节点与因特网骨干网相连接，为各类用户提供接入因特网的服务。因此，被上诉人上海世纪公司并不是提供内容服务的网络服务商，也不是为被上诉人山东青能公司网站服务的直接提供网络服务者。

至于原审判决将没有通过质证的《世纪互联数据中心托管服务协议》当作本案被上诉人不承担责任的依据一节，经查，在一审庭审的法庭调查中，被上诉人上海世纪公司虽然明确表示《世纪互联数据中心托管服务协议》不作为证据，仅供法庭参考；但同时，也对其与厦门市中资源网络服务有限公司签订该协议的事实多次作了有关的陈述；合议庭也要求其提交该协议以进行查验。原审判决根据法庭调查中当事人的有关陈述，对有关事实进行认定，并无不当。因此，一审判决并不存在将没有通过质证的证据当作认定本案事实依据的情况。

上诉人诉称，原审判决应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第二十条规定，判决被上诉人山东青能公司承担民事责任。

本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的是关于经营者在市场交易中应遵守的原则，以及关于不正当竞争行为和经营者的法律含义的内容；第九条规定的是关于经营者和广告经营者不得进行虚假宣传的内容；第二十条规定的是关于侵权人的赔偿责任和被侵害的经营者的诉讼权利的内容。该第二条的有关内容，一审判决已经适用。该第九条对本案并不适用。该第二十条的适用则应是以被侵害的经营者的合法权利已经受到侵权人的不正当竞争行为侵害为前提的。而上诉人对自己提出的遭受被上诉人不正当竞争侵害的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明该事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因上诉人未能提供充分证据证明被上诉人山东青能公司对上诉人实施了不正当竞争的行为，因此原审判决不支持上诉人关于要求被上诉人山东青能公司承担相应民事责任的诉请，并无不当。

综上，原审判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币10，010元，由上诉人青岛捷能汽轮机股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  朱 丹

审 判 员  于金龙

代理审判员  马剑峰

二OO六年三月二十日

书 记 员  刘洁华

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